版权维权的感悟与建议

蜀道难，难于上青天

版权维权难，难于登蜀道！

难在取证难；难在判决数额过小起不到任何的威慑作用；难在执行难，赢了官司输了钱反助侵权人威风；难在有的版权领域无法可依，或者有法不好依。

一、取证难

1、自行取证难

卖盗版书的书商根本不会到书上盖公章，更不肯开发票开收据；就算有的书商愿意到书上盖印章，但鉴于有书商私刻假公章；用假公章盖在出售的盗版书上与发票收据上，一旦权利人不明就里将盖有假公章的证据作为有效证据起诉时，该书商会反诉，说是权利人私刻假印章诬蔑其（海南就有一个类似的案例）。鉴于难以核实各书商所盖印章的真假，所以，做为各权利人目前已经不敢凭借盖有书商印章的证据来主张权利了。在行政机关不参与的情况下，要主张民事权利，有效途径就是公证取证。而公正取证也是困难重重

2、公证取证中存在的困难

⑴过高的公证取证费用令取证工作难以大范围开展

目前各地的公证费用平均为取得一份侵权证据为1200元，有的地方甚至高达1500。一个地级市城市侵权书店往往多达几十家，平均以取十家大的典型侵权书店论，一个地级市城市需要投入的公证取证费就是十二万多，再加上购书费用、的士费用，一个地级市取证十家将需要达到十三万。一个省平均有十个地级市，于是一个省的取证费将高达一百三十多万，如此高的取证费用，有几个权利主体能承担得了？

⑵公证证据保全的局限性

一个侵权书店基本卖的都是侵权的书，而在公证取证时，考虑到购书的费用，以及保存证据所需要的地方，再为了避免引起书商的疑惑，往往只能购买有限的几本书进行证据保全：如新概念英语一般是买第1、2、3、4册一套或其中的两册进行证据保全；商务印书馆的字典往往就证据保存一本或者两本，教育部考试中心的自考教材往往取其几百个种类中的三四种进行保存。

法院在判决的时候，只能就证据保全的书进行判赔。保存一种则就一种判赔。如此，给权利人带来了很大的难题，如果在保存证据时，将一个侵权书商的书全部保存，势必根本不可能，如笔者所造访的80%的侵权书店，整面整面墙壁，甚至整屋整屋都是盗版书，如何去保全？就算权利人愿意去腾地愿意花钱将那些盗版书都买下来保全起来，公证处的人员大多不愿意做工程如此巨大的证据保全，就算做，那样的证据保全最少得给一万甚至几万的公证费用。而不进行大范围大面积的保全，很明显却让侵权的人根本得不到应有的惩罚。

二、难在判决数额过小起不到应有的震慑作用

教辅书盗版利润6到10倍。

引文“在一家印刷厂，工作人员给记者做了一个演示：造假者只需要有一本正版书，通过扫描仪，几分钟就能把一页书的全部内容扫描到电脑里，然后就可以直接出片印刷了，而正规的工序要复杂得多。一本50万字的书前期录入、校对和出片的时间大约要一个多月。做盗版书用的时间很短，一般一两天就可以做出来了。　　      

专家告诉记者，由于是直接用原书扫描，所以这类盗版书基本不会出现错字漏字的情况，但是通过扫描以后，书里的图形和文字信号会出现衰减，经常会造成盗版书内容模糊不清、偏色等质量问题。

借助放大镜和反复对比，正版书的字体很清晰，盗版书要模糊一些，特别是英文单词更加明显。专家告诉记者，看这样的盗版书，眼睛容易疲劳，影响视力。　　

不法书商3年售400万　　

7月26日，南京不法书商王大鸿被正式批准逮捕。执法人员破译了王大鸿两台电脑的密码，从电脑记录来看，他从2003年8月15日开始，一直到案发的2006年6月18日为止，共销售了416964本书，销售码洋是7970051.36元，销售实洋是4380149.06元。所谓码洋是指图书的标价，而实洋就是实际卖出的价格。　　 

高额利益是不法商人敢于以身试法的主要原因。南京市扫黄打非办公室主任施正东给记者算了一笔账：出版社在图书销量不错的情况下，利润大概在5%到8%之间，而盗版商只是排版扫描、纸张、印刷费、运输费，如果选用便宜的纸张，利润能达到50%甚至70%以上。也就是说，同样一本书，盗版商的利润是出版社的6到10倍。“

书商王大鸿3年售销售实洋是4380149.06元，依据6到10倍的利润来计算，其三年非法获利之就是250多万。而如果被起诉民事赔偿能赔多少呢？

出售盗版利润如此巨大，那贩卖盗版法院的判决额又是怎样的呢？

作家出版社《第五届全国新概念作文大赛获奖作品选》A、B卷判决额是2600； 外语教学与研究出版社《新概念英语》（第1—4册）四种书判决赔偿额8000多元；航空航天大学出版社出版的朱泰祺编著《新编硕士研究生英语入学考试复习指导》（2006年版）判决赔偿额4000多元；（注：上述赔偿额包括了原告方垫付的诉讼费用和合理律师费用）。平均下来，就是每家侵权书店销售侵权书籍才承担2000多元的赔偿责任。这区区2000多元的赔偿责任和数万，几十万甚至几百万元的获利相比，如何能起到震慑作用？又如何能弥补权利人所受到的损失，甚至连取证费、律师费都保证不了。

当然，如果权利人能持续几年取得销售商出售盗版的证据，可能判决会重一点，但是，根据目前的判例来看，一种书也难以突破五万。同时，为了取得一个几万的判决，任其出售盗版图书几年获利几十上百万，那到时就算取得了一个几万的判决也没有任何意义。

三、执行难

 法院判决数额够少，已经令书商欣喜不已。可目前著作权侵权案件执行力度的疲软更是让书商放心卖盗版，令权利人无计可施。湖南长沙定王台起诉的五个案件，有三个案件至今未能执行到位，而每个案件才区区几千元，权利人就那样赔进了诉讼费用、律师费用还有时间和精力。一个侵权行为诉讼到最后的结果是，受害人受害更深，侵权人反倒洋洋得意。一副你能耐我何的模样！

四、行政执法，想说爱你也不容易

  在维权过程中，权利人其实最喜欢依赖的就是行政机关行政机关。可是，一则行政机关人力有限，更重要的是，某些地方，地方保护主义很强。行政机关要不找各种借口不予以配合，要不表面配合，实质抵制：笔者亲自碰到的情况有，事先跟行政机关的人商议好行政执法，可到了执法时，被执法的店子却会非常及时的关门走人了，而执法行动本是除了权利人与执法机关外是无人知道的；或者执法时将书扣走，可等权利人一走，书又退回给侵权书商；或者当权利人欲以行政机关封存的证据进行起诉时，行政机关告知“书丢了”；行政执法所扣押的书的数量完全已经够刑事的标准了，可行政执法机关却罚个两三千了事，不予以移交公安机关……凡此种种，让权利人依赖行政执法维权也是深感疲倦。

  五、对学校维权难

学校一向被号称圣地，这种圣地的感觉存在权利人心中也存在行政机关心中甚至存在立法者心中，于是，自古至今，从未有过专门关于学校销售盗版图书该如何处置的立法。也正是因为如此，在教育部考试中心在2007年欲对一个学校给学生销售盗版图书进行立案时，居然遭到了海淀区人民法院立案庭人员的拒绝。该人员的意思是学校也是消费者，而目前在盗版侵权领域还从来没有过起诉消费者的。虽然考试中心的人员拿出了国家版权局管理司的一份文件《关于学校买卖盗版教材的答复》，该文件上，明确规定学校采买教材发售给学生的行为属于发行。可该名立案人员以该文件不是国家法律法规为由拒绝据此文件进行立案。

而目前学校已经成了盗版书商销售盗版的最有效的一个渠道，学校与书商勾结，大量购进盗版教材辅导书，学校公然赚利润，直接负责人私下吃回扣，书商赚大头，一片皆大欢喜。学校不是发行图书的机构，其卖给学生的书所赚取的利润不用缴税。学校就这样一边扮演着教书育人的神圣角色，一边干着倒卖盗版书赚取不用缴税利润侵犯他人合法权益的恶心勾当。如果说，学校此种大规模够进盗版书销售给学生的行为是消费者，并据此逃脱法律的制裁，则公理何在？相比，有照经营贩卖盗版的图书经销商，学校连照都没有就经销图书，其行为应该更为恶劣！大规模销售正版图书都是违法行为，为何购进再销售盗版图书倒成了消费者了？就只因其是学校吗？是谁给于学校这个“免责身份”？如果因为是学校，因为有购进这个行为，就应当定性为消费者，则无疑是怂恿盗版销售者开阔思路变通方式销盗版。目前注册民办学校要求并不严格，如果学校在出售盗版教材的过程中消费者身份一旦确立，则恐众书商都纷纷想尽办法注册民办学校，然后挂羊头卖狗肉大肆销售盗版，如此销售还不用交税，此种方式的领导力可想而知。如此，图书市场的秩序将何在？版权权利将何在？怪不得有版权权利人感叹“现在，学校已经成了盗版者的天堂。”

根据笔者就此问题向相关律师、法官、人民大学法学院教授进行探讨，无一例外的肯定的说学校售书给学生的行为是发行行为。持此观点的湖南省中级人民法院法官，湖南省高级人民法院法官、人民大学法学院刘春田教授，北京盈和律师事务所孙建红律师。

只要不荒唐的把学校定位为消费者，则在学校大规模发售盗版权图书时，要求学校承担民事责任是有法可依的，即《中华人民共和国著作权》第四十七条。但在让学校作为单位犯罪主体承担刑事责任问题上，则根据217条，218条的规定，将根本不具备让学校和相关直接负责人承担刑事责任的可操作性。

我国刑法第217条、第218条的规定明确了侵犯著作权犯罪和销售侵权复制品罪必须““以营利为目的”。实践中，要权利人主张学校以营利为目的是非常困难的，要通过查账的方式追查学校在此间的非法获利几乎不可能，学校不会傻到把自己的罪证一一纪录在案，就算有纪录，也不会提供。相反，学校往往会无辜的申辩其发书给学生只是为了方便学生给学生提供便利。并且早已经准备好没有盈利的一系列证据，如与书商签订的合同中是原价批进图书，然后再原价卖给学生。鉴于学校在与书商的关系中和与学生的关系中都处于一种强势地位，学校要获取其所要的证明其没有盈利的证据是非常容易的。

现在在深圳的某些学校居然公然采取同书商签订合同的方式，明文约定在学校办公地点内给学生发售图书的仓库为学校“免费”为书商提供。而此条款订立的目的我想路人皆知：一旦东窗事发，学校成功的隐在幕后继续扮演神圣的角色，而书商根本不在乎什么名誉受损，至于行政机关罚一点钱，根本不在乎。

学校敢于有恃无恐的在学生中销售盗版的另一个原因则是学校深知各个行政机关面对学生问题都特别谨慎，轻易不敢去学生中搜集证据，而没有证据，也就根本无法对其进行哪怕是民事的惩处。所以，才有深圳某一著名辅导学校校长猖狂的言论：“去查啊，如果学生知道了是盗版，要闹事的话，恐怕要承担责任的除了我们，你们也要承担责任。究竟稳定压倒一切”

学校教学场地找到的储存盗版书的仓库，学校拿出合同证明那仓库里的书都是书商的，并且有书商自告奋勇出来承担责任；学生手上的盗版书，学校严密控制进入学校的人员，令取证人员连学生都接近不了，更别说取证，就算想尽办法接近到了一两个学生发现了盗版书，学校也利用你不敢轻易普查学生书本难以确切掌握其具体所售盗版书数目的心理，拒不提供相关具体数据或者提供假数据，至于有否盈利的数据，学校能甚至提供其亏本给学生发书的数据。鉴于上述原因，在目前的法律框架范围内，通过法律手段在学校范围内实现对著作权的保护成了一个空白。

针对上述维权难的种种问题，笔者提出如下相关建议，期盼能被相关部门看到并采纳，从而促进知识产权的维护：

  一、公证费用降低，让权利人为了维权取得起证；

  二、法院判决数额不要太低，保证一本书一万左右，让权利人在不用取太多证据的情况下，也能达到有力的惩治效果。

三、针对版权领域的执行出台相关规定。

为了保证执行，可不可以出台相关规定：譬如法院执行机关可以扣押书店的《营业执照》、《出版物经营许可证》；书店在此两证、照被扣押期间不得经营，如有经营行为，法院（在该店租赁期限内）应当对店内的书进行异地封存，对该店应当进行查封。事实上，只有在店面的正常经营遭到威胁的时候，相关书店负责人才会积极的履行判决书所要求的义务。甚至，因为有了这些有效保证执行条款的存在，盗版书商将不敢轻易以身试法，在有违法出售盗版行为存在时，也会积极促成与权利人达成和解，而不会听之任之起诉，这样也将大大的降低法院知识产权这一块的诉讼案件，促使大量案件通过诉前调解结案，响应国家缔造和谐社会的号召。

四、明确一个书店如果连续两次被查到出售盗版图书，相应的行政主管部门应当对其吊销相关执照。

四、就学校销售盗版图书问题，出台专门的司法解释：明确学校大规模采购教科书发售给学生的行为属于发行行为；明确学校如果确需要给学生大规模的发售图书资料，必须按着相关法律的规定，取得发行图书的相关资格；明确学校必须就发给学生的教材辅导书开具详细的收费清单及发票；明确学校必须从有发行资质的图书批发商处进购图书，明确学校不得在办公区内为书商提供免费的仓储地，否则，凡在教学点内发现的盗版书籍一律视为学校仓储并用于销售的图书；在权利人有证据证明学生手中存在学校发售的盗版图书时，学校有义务在权利人要求的时间段内配合权利人及执法机关回收学生手中的盗版书，给学生更换正版书。

五、我国刑法第217条、第218条的规定明确了侵犯著作权犯罪和销售侵权复制品罪必须“以营利为目的”。笔者认为，刑法这种限制是没有必要的。行为人侵犯著作权的行为并非一定是为了营利，也可以是出于其他目的，如出于报复毁损他人的名誉。但是出于其他目的的侵权行为给权利人造成的危害后果与出于营利为目的的侵权行为造成的后果可能并没有区别。仅仅规定“以营利为目的”的侵犯著作权行为为犯罪行为从逻辑上是不合适的。其次，我国刑法关于侵犯知识产权犯罪规定所保护的四种权利中，仅仅只对侵犯著作权犯罪作出了“以营利为目的”的要求，而对侵犯专利权、商标权和商业秘密的行为则没有此要求，甚至新修订的著作权法都将“以营利为目的”的前提删除了，刑法这样区别保护是不妥的。因此我们建议取消侵犯著作权犯罪、销售侵权复制品罪中“以营利为目的”的限制，即将刑法第217条、第218条中的“以营利为目的”删除，对不论出于何种目的的故意严重侵权行为都追究刑事责任。只有这样，才能更加完善知识产权的保护，也符合TRIPS协定关于各成员国对侵犯知识产权行为“以故意的具有商业规模”规定范围的法理内涵。