（本文系转载）【摘要：非法证据排除实际上是在公平与效率两种价值所作的选择。在我国目前还没有真正意义上的排除规则，尤其是在司法实践中还有大量的非法证据被判决所采纳，严重影响了我国法治进程，也给和谐社会的建设增添了不少消极因素。本文就检察机关审查起诉案件如何确立非法证据的范围、排除方法、排除规则体系进行探讨，以期引起司法实务和立法界的重视。】
关键词：非法证据、排除规则、实证分析
我国法律明确禁止非法取证行为，但是对于非法证据能否在审查起诉阶段加以排除，刑事诉讼法并没有明确规定，只是在第42条和《人民检察院刑事诉讼规则》第265条对非法言词证据的处理作了原则性的规定。笔者认为作为司法机关，检察机关一样有排除非法证据的权利和义务，尤其是对某些案件具有终局决定权的审查起诉部门。但实践中却与之相反，法律与实践背道而驰。
一、 审查起诉案件非法证据现象剖析
检察机关审查起诉部门在办案过程中接触到的非法证据，其表现形式错综复杂。
1、收集证据的主体违反法律规定：
一是非侦查机关收集证据。如企业的保安机构、纪检监察部门、行政执法部门等等。
二是非侦查人员收集证据。这类证据虽然是具有侦查权的部门收集的，但收集证据的人员又不具备侦查权。如公安机关的派出所民警、治安部门的警察、检察机关的非侦查部门等等。典型的是现场勘察人员，按照法律规定技术人员不能作为侦查人员收集证据，但实践中这些人员，在现场勘察时是技术人员，而在同一个案件中又是其他证据的收集者。
三是没有管辖权的机关收集的证据，如实践中经常出现的本应由公安机关管辖的职务侵占案，检察机关以贪污罪立案侦查，由反贪部门收集证据，而后送达审查起诉部门，公诉部门改变定性以职务侵占罪向检察机关起诉，而证据没有经过公安部门的转换。
2、收集证据的程序问题繁多。
一是收集证据的时间问题：有超期羁押期间收集的证据、如刑事拘留超过法定时间之后收集证据；有立案前收集的材料如行政拘留、双规期间、留置盘问期间；有连续传唤期间收集的，如传唤超过12小时之后收集的口供等等。
二是收集证据的场所问题：实践中的情况有：刑事拘留后未获批准在办案部门的讯问室所作的讯问笔录，如案件经立案后，犯罪嫌疑人被批准刑事拘留，按法律规定应当立即关押于看守所，但侦查部门为了工作需要仍将嫌疑人羁押与办案部门的讯问室，此期间获取的供述就违反了法律的一般规定；还有现场勘察笔录不是在现场记录好由有关人员当场签字，而是事后打印再补签的等等。
三是收集证据的方法问题：收集证据的方法不合法是非法证据存在的主要形式，关于此类证据有关文章阐述的很多。笔者认为主要是两类：一类是使用法律禁止的方法：如刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗。另一类是使用法律未授权的方法：监听窃听、侦查引诱、心理测试、强制取样等等。如实践中在侦查引诱上就出现了大量的案例，以毒品犯罪为例，侦查人员为了成功地抓捕毫无犯意犯罪嫌疑人，采取授意吸毒人员拨打要求购买毒品海洛因的方式，以引诱并抓捕犯罪嫌疑人，并将现场抓获的毒品作为证据，这类现象在实践中很多，在理论界称之为侦查引诱（或警察圈套）显然不具有正当性。
其他如监听问题在实践中也有不少，有的将监听资料作为证据使用等等。
3、证据的表现形式存在的问题：
一是证据形式有瑕疵的：这类现象是实践中出现最多的，有的直接影响证据的使用效率。如笔录未填写起止时间、侦查人员未在笔录上签名、物证书证没有提取笔录、多名证人同时作证、讯问未成年人时监护人未到场、搜查勘验笔录没有见证人签名、鉴定人未签名的鉴定报告等等；
二是证据的来源存在的问题：证人不具备作证资格、一人取证的、精神病鉴定不是省级指定医院进行的等。
二、 审查起诉案件排除非法证据体系的重新构建
审查起诉案件实践中排除非法证据非常之少，其原因是多方面的，有司法解释本身的缺陷；有公诉人员认识上的偏差；还与程序工具主义、法传统的影响、检察官中立立场的丧失、辩护制度的弱势地位等因素有关。改变这种现象除理念的更新，实践的磨合之外，笔者认为重新建立符合我国国情的非法证据排除体系至关重要。
（一）理论体系
1、概念的确定。非法证据一词，就其本身来讲是一个伪命题。《中华人民共和国刑事诉讼法》第42条第1款规定：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。从这一定义中我们可以看出证据本身含盖了合法性的特征，并无所谓非法或合法之分，不合法不能称之为证据，所以关于非法证据的提法是不科学的，为了论述方便，在本文中笔者仍沿用非法证据的称谓。笔者通过研究认为，审查起诉部门所接触的“非法证据”是指：侦查部门违反法律禁止性的规定或违反法定程序以及使用法律未授权的方法获取的旨在刑事诉讼中运用的相关资料。
2、排除的原则。笔者认为并非所有的非法证据均要排除。排除非法证据应当在保障人权的框架内进行思考，同时还应当考察中国的国情、适应中国的司法体系、尽量照顾社会大众的舆论以及与国家宏观上的司法政策相一致等方面来综合考量。在上述思想的指导下，笔者认为我们所应当设立的排除原则是：结合国情适度超前，原则排除加若干例外。
（1）“结合国情”是指在排除非法证据时必须考虑我国的基本国情，而不能盲目地照搬照抄西方国家的一切，反对一律排除之说。
（2）“适度超前”是指法律制度的设置应当超过当前一般公众的心理承受程度并保持适当的度量。在这里指的 “适当的度量”应限定在宪法的精神范围内。因此非法证据排除的范围就可能扩大到实物证据，甚至部分的“毒树之果”。
（3）“原则排除”是适度超前的题中之意，即凡是非法证据原则上应当排除但并非一律排除。在这个问题上笔者的设想是用三种方法加以区别：绝对排除、自由心证排除和例外排除。
（4）“例外排除”是笔者所倡导的规则核心部分，也是下文在研究排除范围时刻要注重的内容。简而言之就是不适用排除规则一些情况。一是符合诉讼规律的例外，针对欺骗、引诱、威胁方法取得的言辞证据，如果该方法符合一般侦查规律，所收集的证据不能被排除；二是非诉讼目的例外，对于非法证据，其收集的目的不是为了诉讼的目的，而是侦破案件的线索，笔者认为可以不使用排除规则；三是善意例外，侦查人员对于侦查方法在一般公众心理上认为是合法的，但事实上是违法的，这种情况可以不使用排除规则，如持有合法的搜查证但出示时用错的情形；四是紧急情况的例外，如追捕逃犯时一并抓获无羁押文书的同案人所得的供述；五是必将发现的例外，对于某些证据尽管是用非法方法获取的，但不使用非法方法也必然会取得的情形；六是重大国家利益例外，这是关乎到政权的稳定，社会秩序的维护等生死忧关的问题，我们不能用个人权益来抗衡整个民族的利益。当然还有一些例外情形期待实践中总结。
（二）非法证据排除的方法和范围体系。针对前文列举的实践中存在非法证据，笔者试图运用上述方法进行排除论证。
1、收集的主体不适格的证据。
（1）对于非侦查机关的人员收集的证据，应当一律加以排除。其理由是非侦查人员行使侦查权将严重威胁到所有公民的合法权益，每一个公民都有被公权侵害的可能，同时也破坏了正常的侦查秩序，对侦查权也是一种侵害，故应当坚决予以排除。
（2）对于侦查机关的非侦查人员收集的证据，笔者认为一般情形可以使用，但必须付有侦查机关的授权证明。其理由是该类证据属于善意取得，可以例外。
（3）对于没有管辖权的侦查机关收集的证据，应当一律排除，其理由是以法律未授权方式取得证据，违反了公权力行使的规则，也是对法律的亵渎，对公民权利的践踏。
2、收集程序不合法的证据。
（1）对于不适时收集证据，我们认为应当一律排除。因为，一方面案件未进入侦查程序就使用侦查手段将置绝大多数公民于危险境地；另一方面超期羁押或非法羁押期间收集证据，属于双重违法，其违法性比一般违法更为严重，使用该材料将给公众发出不良信号即法律鼓励违法现象。
（2）对于收集证据的场所存在问题的情形，笔者认为可以不排除，其原因是现行的侦查技术落后，侦查能力有限，侦查的物质条件还很差等因素造成的，与中国的国情有关，符合“结合国情”的排除原则。
（3）收集证据的方法存在问题的情形。一是对于该类证据中的使用法律禁止的方法收集的，笔者认为其处理上也应当有所不同：刑讯逼供产生的供述应当坚决排除，同时对于因刑讯产生的重复供述也坚决排除；而对于欺骗、引诱、威胁产生的供述，笔者认为应当使用前面论及的第一种例外进行处理，其原因是这类方法并不必然危及相对人的权利，同时该类方法也有合法的情形，最重要的是该种方法是当前侦查能力的必然反映。我们认为可以借鉴德国刑事诉讼法第136（A）的规定处理，即“如果在法律政策允许范围内的不排除，如果不符和法律政策或情节过于恶劣的应当排除”。二是对于使用法律未授权的方法收集的证据分不同的情形处理：“监听、窃听”的应当一律排除；“侦查引诱”的应当选择排除，即“犯意引诱”的一律排除、“结果引诱”的不予排除；“心理测试”可运用选择排除，即犯罪嫌疑人自愿的可不排除，秘密状态下进行的应当排除；强制取样的一般不予排除。笔者之所以认为采取上述方法进行处理，其原因是该类方法虽然没有法律的授权，但有的是部门规定允许的属于善意取得，有的是国情所决定的。
3、表现形式不规范的证据。
（1）对于表现形式有瑕疵的证据，笔者认为不予排除，但应当进行完善才能使用。因该类证据侵害的客体的大多数是证据的本身，如未填写审讯时的起止时间，侦查人员未签名等，与人身权利并无太多的关联；同时法律对两者谴责的程度和社会容忍程度也不相同。
（2）对于来源不合法的证据，我们的态度是应当排除。证据的来源不合法，表明其源头受到污染，同时这类情况均属于法律所禁止的。如证人不具备作证资格，当然对案件的事实真相的发现毫无意义，理应加以排除；又如法律禁止非省级指定的医院进行精神病鉴定，一旦有该类鉴定出现，表明侦查人员不是能力问题而是根本不将法律规定当作一回事。因此对于用法律禁止的方法收集证据导致来源不合法应当坚决予以排除。
4、“毒树之果”的处理方式。
所谓“毒树之果”指侦查人员以非法取得的言词证据、实物证据为线索而取得的证据材料，包括言词证据和实物证据。在这个问题上存在两难选择，一方面我国目前对非法实物证据在立法和司法界均没有排除的规定和实践，但另一方面如果不排除则整个非法证据排除规则将毫无意义。基于上述两点难题，笔者的设想是运用原则加例外排除法。对“毒果”原则上应当排除，也即有的学者称之为“砍树弃果”，但建立几点例外。其处理方法是：
（1）由非法言词证据衍生的言词证据，无论其真实与否，都应依照非法言词证据“强制排除”；
（2）由非法言词证据或非法实物证据衍生的实物证据，则由检察人员运用前文提供的“必然发现”的例外进行处理；
（3）由“毒果”再生的证据，如某故意杀人案件，侦查人员对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供，供出了凶器存放在某人处，侦查人员找到某人，该人又称凶器已经抛弃到某地点，侦查人员再在某地点找到该凶器。对该物证，笔者认为可以借鉴美国的“毒素逐渐减弱”原则不予排除。
（三）排除非法证据的操作体系。
1、提起和排除的主体。笔者认为提起排除非法证据的人有犯罪嫌疑人、辩护人、审查起诉人员和诉书的签发人。前两种人是非法证据的直接受害者，也是利益相关人，是当然的提起主体。后两类人员由于要承担公诉失败的后果和签发起诉书的责任，当他们认为存在非法证据的嫌疑时，也有权提出。
2、提起的时机。审查起诉案件的非法证据排除提起的时机应当贯穿审查的全过程，即受理案件之日起至提起公诉止均可受理。在具体业务中应当把握几个时机：讯问犯罪嫌疑人、与辩护人交换意见、分析证据过程、起草起诉书、编写证据目录等。
3、证明的标准。在建立非法证据排除规则时，一个不能回避的问题是“证据是否为非法取得”的证明达到何种程度时审查起诉人员应当予以认定。笔者研究发现，我国该类情况的证明标准为“查证属实”，与提起公诉和有罪判决的证明标准完全一致，是最高层次的证明标准。但事实上该标准明显过高，是根本达不到。笔者认为我国关于该问题应当确立的标准只能是“优势证据”标准，即只要审查起诉人员能够确信发生非法取证的实际可能性较大时，即应排除该项证据；否则，应当采纳该项证据。如果用一个量化的数据来表明大约在百分之六十以上。
4、证明的责任。是指对于“证据是否为非法取得”，由谁承担举证证明，并在该事实真伪不明时承担败诉风险。笔者并不完全赞同“控方举证”的说法，可以通过以下三项措施予以落实：
（1）规定犯罪嫌疑人及其辩护人有责任提出“证据为非法取得”之主张，并负有提供证据线索或说明存在合理根据的责任。否则可以推定取证行为是合法的。
（2）明确辩护方与侦查机关对各自主张的事实须分别予以证明。具体来说，当辩护方提出“证据为非法取得”之主张，并提供了相应的证据线索，侦查机关即应当提出事实予以反驳，对于反驳的事实，侦查机关举证加以证明。
（3）必要时审查起诉人员应当进行调查，在查明相关事实的基础上，作出公正的处理。
5、救济渠道。当排除非法证据的要求不被采纳时就存在如何救济的问题. 对于确认属于非法证据的，由检察长决定予以排除；对于涉及重大案件中的非法证据，或者对于是否属于非法证据有严重分歧的，应提交检察委员会决定。如果侦查机关不同意检察机关排除非法证据决定的，或者请求人对检察机关不予排除的证据，有权提请复议一次。对复议决定仍不服的，可以要求检察机关提起公诉时将该“非法证据”提交法庭裁决。
