虞友福与刘共萌
交通事故人身损害赔偿纠纷一案代理词
虞友福的委托代理人：
审判长、审判员：
我接受虞友福的委托，担任其委托代理人，依法参加虞友福与刘共萌交通事故人身损害赔偿纠纷一案的诉讼，开庭前，认真听取当事人陈述案情，查阅本案证据材料及起诉类文书副本，结合刚才的法庭调查，代理人认为本案事实清楚，证据确实充分，原告的诉讼请求部分应予支持，部分应予驳回。为了履行代理职责，维护委托人的合法权益，现根据事实和法律，发表如下代理意见，供合议庭评议时参酌。
一、原告在未确认安全的情况下，明知有车辆行驶行车道，横过车行道，是导致交通事故的直接原因，依责论处，应与被告分担责任。
本案的事实是，2006年09月16时10分，被告驾驶鄂Q81110号大客车沿S355线由西往东行驶出事施工路段时，遇施工人员原告由南往北横过车行道，结果，大客车与行人相碰，造成原告受伤及车辆损坏的交通事故。《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条规定：“行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过”。 本案中，原告无视道路交通安全法规，在未确认安全的情况下，明知有车辆行驶行车道，横过车行道，是导致交通事故的直接原因，依责论处，原告在本案中应当负事故的部分责任。原告伤后，在广东省从化市中心医院先后两次住院诊治142天，出院后于同年12月14日经从化市公安局交警大队委托，广东珠江法医临床司法览定所予以法医学鉴定，原告伤残等级为七级。
二、原告主张的赔偿项目及数额部分超过法律保护范围，且未举证佐证其诉讼请求所依据的事实及理由成立，因而应予依法驳回原告的部分不实之请。
《民法通则》106条第二款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第一百一十九条规定“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金……等，赔偿义务人应当予以赔偿”
本案中原告依法赔偿的项目及不应当赔偿的项目依次为：
1、医疗费69195.60元，被告悉数给付从化市中心医院，原告于2007年4月10日至4月18日在擅自入住广东省第二中医院8天，未与原告协商，且诊治的疾病为继发性癫痫，为此给付的医疗费3576.80元概与原告无涉，故原告无义务赔偿该项费用。理由是：原告迄今为止未举证证实“继发性癫痫”系因本次交通事故受伤而诱发。
据医学临床原理得知：癫痫俗称"羊痫风"，是一种发作性神志异常为主的疾病，表现为阵发性全身或局部肌肉抽搐。病人可出现发作性精神恍惚，甚则突然仆倒，昏不知人，口吐涎沫，两目上视，肢体抽搐或口中如作猪羊叫声，移时苏醒。有的患者发作时发出类似羊的叫吼声，故俗称"羊痫风"或 "羊角风"。 病症特点：发作具有突然性，反复性和自然缓解性的特点。癫痫可分为原发性和继发性两类。原发性病因尚未明确；继发性可由大脑发育不全、脑炎、脑膜炎、脑寄生虫病、脑血管、脑肿瘤和脑外伤等病变引起；也可因尿毒症、血糖过高过低等全身性疾病所致。过度疲劳、饥饿或过饱、强烈的情绪刺激和酗酒等均可诱发。
有医学专家称：癫痫俗称羊角风。患者由于脑细胞过度放电，引起突然而短暂的脑功能失调。导致运动、感觉、意识、植物神经、精神等出现障碍。表现为突然意识丧失、跌倒、四肢抽搐、口吐涎沫或尖叫，大小便失禁，苏醒后一如常人。癫痫分为两种，一是原发性癫痫，原因不明，是医学尚待解开的谜，紧张、疲劳、惊吓、刺激等精神因素都可诱发；二是继发性癫痫，可因肿瘤、血管病、脑硬化、寄生虫、出血、感染性疾病等引起。
根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，"医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。"原告在庭审中仅仅出示了医院的住院医药费收据、门诊病案复印件以及诊断证明书，显然不能证明该项费用与交通事故有着必然的因果关系。
2、鉴定费1026.00元。鉴定程序是构成伤残受害人必须进行的程序，因此支出的鉴定费用属于必要费用，属于因侵权行为导致的受害人的损失范围，根据《民法通则》第106条第二款的规定，应当予以赔偿，该项费用已由被告实际给付。
3、残疾赔偿金。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，"残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。"原告尚未主张，故被告不作详辩。
4、误工费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，"误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。" 据从化市中心医院病历记载：原告两次住院期限共计142天。 2006年12月14日出院，定残日期是2006年12月19日，原告的实际误工期限只能计算至2006年12月18日，计211天。据原告向法庭提交的身份及其户籍资料证实，原告属无固定收入的无业人员，亦无证据证实其为城镇居民或生活在城市，因此，原告主张赔偿误工费25239.00元的请求明显畸高。与事实和法律有悖，故其不应全部支持。原告系江西省德兴市人，据前款法律规定，误工费参照江西省2006年度人身损害赔偿数据标准"职工月平均工资：1140.67元"计算较为公平。即：误工211天×1140.67元/月÷20.92天=11505.83元。又据中华人民共和国公共行业标准《人身损害受伤人员误工损失评定准则》和《法医学损伤治疗终止时限》的规定， 原告在本案中的人身损伤经的经住院治疗及一段时间的全休康复，能够痊愈，故对其误工期限计算至定残日是合理、合法的。
“城镇居民”的概念是不能仅仅局限于非农业户口的， “城镇居民”是指在一定时间里，在城镇居住的相对稳定的，而且其经济收入和生活与居住地密切联系的人。在《人身损害解释》中没有采用“非农业人口”而用“城镇居民”，本案的举证责任应归原告。
5、护理费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，"护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人……护理期限至受害人恢复生活自理能力时止……"。本案中，被告已实际给付从化市中心医院专事护工护理费5100.00元。
原告诉请被告赔偿广东省第二中医院住院8天240.00元和重复计算的护理费1040.00元的理由不能成立，因其前者无事实根据，后者无法律根据。
6、交通费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，"交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。……"本案中，原告就医实际支出交通费已由被告给付，其亲属因探望原告而支付的交通费不属民事赔偿法律调整范围，况且，原告亦未就乘车和合理性及乘车路线举证，故对原告的该项主张理应驳回。
7、住院伙食补助费，营养费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三、二十四条规定，"住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。……""营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定。"被告对原告参照广东省当地国家一般工作人员出差伙食标准是30元/天，计算住院伙食补助费无异议，但对原告主张营养费的诉请有异议，本案中，医疗机构没有出具需要补充营养的意见书，故原告的该项主张系无源之水，无本之木，理应驳回。
8、家属误工费。家属出于亲情这一考虑，探望因伤就诊的亲人，纯属人之常情，而非法定义务，有一定的误工或部分金钱上的损失是必然的。法无明文规定不为过，法无明文规定不处理，因其原告的该项主张于法无据，故应予驳回。
9、精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定 精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”据此解释，原告只能就伤残主张残疾赔偿金，其主张15000.00元的精神损害抚慰金的理由不能成立。
所谓精神损害赔偿，是指自然人因其人身权受到不法侵害致使人格和身份利益遭受损害引起精神痛苦的，可以请求侵权人给予财产赔偿的民事法律制度，其责任性质仍然是财产赔偿的性质。精神损害赔偿具有填补、抚慰和惩罚的功能。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》前四条规定了赔偿范围，其中健康权与身体权的区别是明显的，健康权的内涵是器官功能的完善性，身体权的内涵是身体组成部分的完善性。还有就是第四条规定的具有人格意义上的财产，主要是指具有人身纪念意义的物品，不可任意扩大范围,过于加重加害人的责任，将会不可避免的增加诉讼风险。
三、本案应以混合过错划分责任，依责论处。
本案中，原告是有过错的，其在施工中临危横过车行道的危险性是应是熟知和能够预见的，故其在本案中难辞其咎，亦应与赔偿义务人分担部分责任。
四、交通事故认定书"仅为处理交通事故的证据之一，不能偏信交通事故认定书中认定的答辩人“负事故全部责任”。
“责任认定”这一用语从交通安全法中剔除，纠正了长期以来处理交通事故人身损害赔偿案件时出现的弊端。本案中，"交通事故认定书"瑕疵颇多，不应作为定案依据，对其责任划分亦不应直接采信。况且，被告在本案中同样受害，且损失较原告为重。本案中，原告无视道路交通安全法规，在未确认安全的情况下，明知有车辆行驶行车道.横过车行道，是导致交通事故的主要原因，被告驾驶制动系不符合标准的机动车并非交通事故发生的成因，如果刘共萌不横过行车道，被告显然没有必要操作制动。
综上所述，本代理人认为：本案中，原告在未确认安全的情况下，临危横过车行道，是导致交通事故的直接原因，依责论处，应与被告分担责任；原告诉请赔偿的部分诉讼请求所依据的事实及理由不难成立，故对其超过法律保护范围的部分诉讼请求，应予依法驳回。
我的发言，暂时至此，谢谢。
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