——就新《律师法》实施答《法制晚报》记者问
 

1、问：您认为《律师法》和《刑事诉讼法》之间冲突有哪些？律师执业有"三难"：会见难、阅卷难、调查取证难。"三难"是冲突焦点吗?解决这些冲突有那些办法?
   答：在我看来，《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突首先是立法的冲突，其次才是司法的冲突，最终则是法治理念的冲突。可以说，《律师法》与《刑事诉讼法》是下位法与上位法、新法与旧法、单行法与基本法、特别法与一般法的冲突。一般来讲，上位法应该优于下位法、新法优于旧法、基本法优于单行法、特别法优于普通法。由此可见，这两部法律在法律效力上各有优势、各有说词。
   我们看到，在立法上的冲突主要表现在一些具体的条文中，如新《律师法》第31条对《刑事诉讼法》第35条的突破，即取掉了“证明”两字。如果说旧《律师法》与《刑诉法》强调的是辩方要负证明责任的话，那么新《律师法》则强调的是辩护律师的举证义务与责任。这种突破意味着进一步弱化了刑事辩护律师承担的证明责任。律师作为辩护人，提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻等可以是材料，而不须是证据，也就是说针对控方的证据、定罪事实等提出问题，就可以为当事人进行辩护。这是对刑诉中被追诉人“不得自证其罪”原则的贯彻，进一步强调刑事被追诉人一方的无罪推定权利。另外，关于侦查阶段律师参与诉讼的身份和律师的会见、阅卷、调查取证等执业权利以及执业律师的豁免权，均有不同程度的突破。所有这些突破均导致了这两部法律之间的冲突。于是，立法的冲突就必然带来了司法的冲突，也就是司法操作层面的冲突。在冲突期，司法机关在处理刑事案件时，有可能会对新《律师法》中的规定无动于衷，甚至视若无睹。有些司法官员在适用法律时，首先可能会考虑适用《刑事诉讼法》，从而尽量规避新《律师法》。因为《刑事诉讼法》的规定对控方的权力配置明显地优于辩方，辩方在很大程度上受制于控方，特别是在维护被追诉人权利方面显得十分薄弱，较有利于检控机关的职权活动。作为弱势一方的辩护律师，在面对强势的检控机关，如坚持要适用新《律师法》的规定进行诉讼活动时，其效果可能是很尴尬的。历史往往有惊人的相似，1996年《刑事诉讼法》修改后就曾出现过公、检、法、司各家自行出台解释的类似情况，从而大大影响了《刑事诉讼法》的效力。当然，无论是立法冲突还是司法冲突，实际上都来自于理念冲突。对于保障人权、保障被告人权利、保障以为被告人权利辩护的执业律师的权利，我们是真正落到实处还是做做样子？我们不能否认，多年来，“重打击，轻保护；重实体，轻程序”的理念深深影响着我们的立法与司法。如《刑事诉讼法》迄今没有在条文中明确规定“无罪推定”原则，尤其在适用剥夺人身自由的强制措施、证据存疑案件的处理、律师行使辩护权、死刑复核等等重要程序方面，利害关系人基本上没有参与权，因而，造成当事人诉讼权利受到侵犯时难以通过程序内的手段得到及时、有效的救济，这与我国宪法规定的“国家尊重和保障人权”是不相吻合的。而新《律师法》的修订则有效吸收了现代刑事诉讼理念，从保障无辜，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益为出发点，以无罪推定为原则，对律师的会见权、阅卷权、调查取证权及辩护权利作了突破现行刑事诉讼法的规定，彰显了现代刑事诉讼的基本价值理念。
    从这个意义上讲，现在执业律师面临的会见难、阅卷难、调查取证难等“三难”问题，正是这种理念冲突的集中表现。要解决这种冲突，近期的作为是要尽快解决立法层面与司法操作层面的冲突，长期的任务是要大力解决法治理念的冲突。

2、问：新《律师法》把律师的职业性质定位为"依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员"。并且强调"律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。"　和"对律师职业的法律定位关系律师社会作用的发挥。"新律师的这些规定体现了什么样的理念上的进步?会让律师群体感到职业荣誉感和职业自豪感吗？
   答：我认为你提到的这个问题，正是这部新《律师法》中最闪光的一条规定。这是一个既“新”且“好”又“全”的条文，说其“新”，是因为它对律师职业的定位提出了新颖而准确的概括；说其“好”，是因为它既回答了“律师是什么？”、也回答了“律师做什么？”的问题；说其“全”，是因为它既对我国律师制度的探索与成就作出了科学客观的总结，也对我国律师制度的改革和发展进行了深谋远虑的规划和预测。这个条文既是对律师职业、执业律师、律师与当事人关系的定位，更是对律师执业权利、律师制度、律师作用的定位。很多人可能并不明了，律师的权利来自于或为公权力或为私权力的当事人的“委托或者指定”，所以，律师执业的本职是为了当事人的一切权益，然后通过本职做好专职（维护法律的正确实施），乃至最终实现天职（维护社会公平和正义）。这样的职业属性与职业使命定位，可以说是我国律师职业定位从错位到本位的回归，从而让广大中国律师获得了与世界同行共同的职业属性，并搭建了在世界平等获取和行使权利的平台。同时，有效地突出了律师职业法律责任的内涵，提升了律师职业的社会境界，丰富了律师职业的社会功能，为彰显律师在构建和谐社会和法治社会中的主体性地位奠定了法律基础。有这样的职业定位，再假以时日通过律师职业环境的改善和律师们的具体努力，律师职业的地位将大大提高。由此，我们律师应有足够的理由为自己的职业感到荣耀和自豪。

3、问：新《律师法》对阅卷权的表述为"有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料",与旧律师法相比,有什么进步?
   答：与旧《律师法》相比，新《律师法》第34条将律师对案件材料的查阅、摘抄和复制权单独规定加以强调，显然是一个进步。旧《律师法》是将会见、阅卷、通信及其他参与诉讼权合并在一个条文中，不足以显示阅卷权的重要性。现在惟一的问题是，在具体的司法实践中，如何掌握“与案件有关的诉讼文书及案卷材料”和“与案件有关的所有材料”之间的区别。

4、问：新《律师法》对律师申请调查取证权的表述为"调查取证权：律师可申请检察院、法院收集证据",与旧《律师法》相比,有什么进步?
   答：应当说，新《律师法》第35条不仅将旧《律师法》第31条中“经有关单位或者个人同意”这样的规定，而且还增加了律师的申请调查取证权。这既是对律师调查权的一种保障，更是对律师调查权的一种救济。从某种意义上说，这是对新《律师法》第2条中“当事人”概念的延伸，也是对当事人权利的提升。这种调查取证权利，经过代表国家公权力的机关依法许可之后，可以转化为具有国家强制力保障的调查取证权力，任何人、任何单位不得以不正当理由予以拒绝，从而真正有助于律师以维护当事人权益的方式推动社会公平和正义的实现。其进步意义在于，既为当事人权利的顺利实现提供了救济，更为诉讼程序的顺利进行提供了保障。

5、问：新律师法对律师自行调查取证的表述为"律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况"，与旧律师法相比,有什么进步?
   答：刚才讲到，律师调查请求权是新《律师法》的一个进步，但因为这项权利在司法实践中难以落实，而有可能导致形同虚设。法院是否启动调查，决定权在法院。而现行法律又以“认为有必要”、“认为确有必要”、“不宜或不能”等笼统的法律语言来作为法院决定的前提条件，致使在司法实践中难以操作。鉴于新《律师法》没有规定对律师的调查取证不予配合行为的制裁措施，有可能会使律师的自行调查取证权存在现实的阻力。

6、问：很多律师因为刑法第306条而入狱，新《律师法》对律师的执业环境有什么改善？
   答：谈到306条，我不禁想起了有人曾经作过这样的描述：“孤立无援的刑事被告，四面楚歌的刑事辩护，颐指气使的刑事审判，撕裂的是刑事诉讼法学的伤疤”。应当说，为了保障律师履行诉讼代理人和辩护人的职责，充分发挥法院庭审功能，维护犯罪嫌疑人、被告人及其他诉讼委托人的合法权益，从而维护国家利益和公共利益，新《律师法》在改善律师执业环境，细化律师执业权利方面作了许多具体的规定。但是，因为律师在诉讼中的权利保障是由诉讼法规定的，如果在短期内无法对《形事诉讼法》作出修订的话，加之办案人员的执法理念和价值观念又无法跟上，律师面临的执业难问题将很难获得解决。《刑法》第306条只是一个集中反映而已，并不是问题的全部。

7、问：新《律师法》第33条规定律师会见刑事案件犯罪嫌疑人、被告人均不受监听。这有助于控辩双方平等对抗吗?反映了刑事案件的辩护开始重视程序正义了吗?
   答：关于律师的会见权，新《律师法》第33条得规定可以理解为“不须批准，不限次数，不受监听”。这个规定与其说是对律师执业权利的重要保障，不如说是我国法律对犯罪嫌疑人、被告人权利保障的重大突破。只有保障及时、充分、有效的会见，才能使律师在第一时间了解案件情况并提供有实际作用的法律帮助，才能有效促进控辩平衡、监督侦查权力滥用，才能有利于律师进一步调查收集辩护证据，从而履行好辩护律师的职责。一种看得见但听不见的会见，意味着一种看得见的正义正在慢慢地实现。这种正义就是基本的程序正义。，就是无论是犯罪嫌疑人、被告人还是担任辩护人、代理人的律师希望看到的正义，就是我们全社会所需要的正义。