内容提要：正当法律程序（Due Process of Law）有两个基本功能：一是防止公权力滥用，遏制腐败；二是保障人权，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受公权力主体滥权、恣意行为侵犯。正当法律程序最初源于“自己不做自己的法官”和“对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩”的“自然正义”原则（Natural Justice），之后其内涵扩展到包括公开、公正、公平和参与等现代民主程序原则；最初正当法律程序主要适用于司法领域，之后其适用领域扩展到行政领域和其他所有国家公权力领域，甚至扩展适用到社会公权力领域。在中国，由于民主、法治发展滞后，公权力运作领域一直没有建立起完善的正当法律程序机制，有些领域甚至正当法律程序完全缺位，以至为腐败滋生、蔓延提供了便利条件。中国是共产党执政的社会主义国家，是从前社会主义计划经济向后社会主义市场经济过渡的转型国家。中国在相当长的一个时期内，至少在现阶段，不会搞两党制，不会搞三权分立。因此，中国的反腐之路不会同于，至少不会完全同于西方国家的反腐之路。中国的反腐主要不是靠权力制约权力（虽然权力的相互制约同样不可缺少），而主要是靠权利制约权力，靠正当法律程序制约权力。中国必须走出一条有自己特色的反腐之路。

         

        关键词：正当法律程序  公权力  反腐败     程序制权

         

        一、     正当法律程序（Due Process of Law）的演进与适用范围

         

        英国著名法学家，原英国上诉法院院长丹宁勋爵（Alfred Thompson Denning 1899—1999）在其名著《法律的正当程序》的前言中指出，

         

        “我所说的‘正当程序’不是指枯燥的诉讼条例，它在这里和国会第一次使用这个词时所指的意思倒极其相似。它出现在1354年爱德华三世第二十八号法令第三章中：‘未经正当法律程序答辩，不得剥夺任何财产和身分拥有者的土地或住所，不得逮捕或监禁任何人，不得剥夺任何人的继承权和生命’”。

         

        “我所说的‘正当程序’也和麦迪逊提出美国宪法修正案时所说的非常相似，它已被1791年第五修正案所确认，即‘未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产’”。

         

        “我所说的经‘正当法律程序’，系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律救济顺利地取得，以及消除不必要的延误等等”。[1]

         

        在英、法、德、美等西方国家的宪法和宪法性法律文本中，对“正当法律程序”有各种不同的表述和规定。

         

        英国1215年《自由大宪章》第12条规定：“除下列三项税金外，设无全国公意许可，将不征收任何免役税与贡金……”。第14条规定，“凡在上述征收范围之外，余等欲征收贡金与免役税，应用加盖印信之诏书致送各大主教、主教、住持、伯爵与男爵指明开会时间与地点召集会议，以期获得全国公意……，此外，余等仍应通过执行吏与管家吏普遍召集凡直接领有余等之土地者（开会征求公意）”。第39条规定，任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法裁判，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放或加以任何其他损害”。[2]

         

        英国1628年《权利请愿书》确定，“非经国会同意，（陛下臣民）得有不被强迫缴纳任何租税、特种地产税、捐献及其他各种非法捐税之自由。……任何人除经依正当法律程序之审判，不论其身份与环境状况如何，均不得将其驱逐出国，或强使离开所居住之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁，或取消其继承权，或剥夺其生存之权利”。[3]

         

        法国1789年《人权宣言》第7条规定，“除非在法律规定的情况下并按照法律所规定的程序，不得控告、逮捕或拘留任何人”。第8条规定，“……，非依犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律，不得处罚任何人”。第9条规定，“任何人在其未被宣告为犯罪以前应被推定为无罪……”。第14条规定，“所有公民都有权亲身或由其代表来确定赋税的必要性，自由地加以认定，注意其用途，决定税额、税率、对象、征收方式和时期”。第15条规定，“社会有权要求政府机关公务人员报告其工作”。第16条规定，“财产是神圣不可侵犯的权利，非经合法认定为公共需要所显然必需时，且在公平和预先补偿的条件下，任何人的财产不得被剥夺”。[4]

         

        德意志联邦共和国1949年《基本法》第13条规定，“住宅不受侵犯。在紧急情况下，得由法官或法定机关发布命令后，才允许按规定进行搜查”。第14条规定，“……，为公众利益起见，财产可予征收。征收应依法实行，并依法确定征收方式和补偿金额。偿付时应恰当考虑公众和各有关方面的利益。在补偿金额上有争执时，可上诉于普通法庭，通过诉讼解决之”。第15条规定，“土地、自然资源和生产工具，如为社会化的目的可转变为集体所有，或以其他形式出现的集体经济，并依法规定补偿方式和金额”。第19条规定，“……，任何人的权利如遭受有关当局损害，可通过司法途径上诉，如所属辖区不予受理，可向联邦普通法院上诉”。[5]

         

        美国宪法1791年第5条修正案规定，“非经大陪审团提出公诉，人民不受死罪或不名誉罪的宣告……，受同一犯罪处罚的，不得令其受两次生命或身体上的危险。在任何刑事案件中不得强迫任何人自证其罪，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；凡私有财产，非有公正补偿，不得征为公用”。1866年第14条修正案规定，“……，各州不得制定或施行剥夺合众国公民特权与特免的法律，也不得未经正当法律程序，剥夺任何人的生命、自由或财产。并在其辖境内，不得否认任何人享有法律上的同等保护”。[6]

         

        考察西方各国宪法或宪法性法律文本中关于“正当法律程序”的各种不同表述、规定以及学者对“正当法律程序”的界定、论述，我们对“正当法律程序”的涵义和适用范围可做以下解析：

         

        1、正当法律程序（Due Process of Law）起始于“自然正义”（Natural Justice）。 “自然正义”的概念已存在多个世纪，其主要涵义可归结为两个规则：其一，任何人不得自己做自己的法官；其二，任何人在受到公权力不利行为的影响（特别是刑事处罚或其他制裁）时，有获得告知、说明理由和提出申辩的权利。根据第一个规则，法庭的判决或其他公共机构的决定如果有与相应判决、决定有利害关系的人或其他有成见，有偏见的人参与，该判决或决定即无效；根据第二个规则，法庭的判决或政府的行政行为在作出时如果没有预先为受到相应判决或行为不利影响的人提供辩护和异议的机会，该判决或决定亦无效。[7]之后，正当法律程序在实践中越来越发展，越来越完善，远远超越了这两项规则，如罪刑法定、无罪推定、法不溯及既往、无事前公正补偿不得征收私人财产、实施行政行为必须先取证，后裁决等。在现代，正当法律程序不仅是程序性的，而且是实质性的。实质性的正当法律程序强调立法本身的公平正义，非正义的法为非法。同时，实质性的正当法律程序特别强调执法公正。丹宁勋爵在《法律的训诫》中曾引述英国上诉法院首席法官帕克勋爵在《关于一个香港移民问题》的下述判词：

         

        “我觉得，好的行政机关和一项诚实的或真诚的决定，不仅需要不偏不倚，不仅需要全神贯注于该问题，而且需要公正行事，……自然公正的法则是一种公正行事的义务”。[8]

         

        丹宁勋爵本人在《关于珀加蒙出版有限公司案》的判词中认为政府大臣任命的稽查员对公司进行调查和提交调查报告同样要遵守实质性和程序性正当法律程序规则：

         

        “报告可能产生广泛的影响，假如他们认为适当，他们可以对事实做出裁定，这可能对那些被他们点名的人非常不利。他们可以指挥一些人；他们可以谴责另一些人；他们能够毁坏别人的声誉和前程。他们的报告可能导致司法诉讼；可能使某些人面临刑事起诉或民事起诉；可能使某个公司关门，而使它本身成为关门的材料。……鉴于他们的工作和报告可以导致这样的结果，我确实认为稽查员必须公正行事，这是他们肩负的义务，正如这是其他机构肩负的义务一样。尽管他们既不是司法机关，也不是半司法机关，而是行政机关，稽查员也可以使用他们认为最合适的方式获取情报。但是在谴责或批评某人之前，他们必须给人一个公平的机会以纠正或反驳对其不利的材料”。[9]

         

        2、正当法律程序早期主要适用于刑事处罚领域或与刑事处罚有关的事项，如拘留、搜查、逮捕、起诉、审讯、监禁等。但后来适用范围越来越扩大，不仅适用于司法或准司法行为，而且适用于行政行为和其他各种公权力行为，如罚款、没收、吊销证照等行政处罚、查封、扣押、冻结等行政强制、土地、自然资源和其他财产的征收、征用、税费征缴、行政许可、审批、以及行政确认、行政裁决、、行政给付，乃至人事管理中的拒绝录用、辞退、开除和其他行政处分。[10]

         

        丹宁勋爵认为，在适用正当法律程序方面，以往的法律界都在“司法的”和“行政的”之间划一条界限。主张正当法律程序只适用于司法或准司法行为，而不适用于行政行为，特别是行政自由裁量行为。但自上世纪六十年代以后，“司法的”和“行政的”界限逐渐消失。丹宁勋爵在一位政府大臣拒绝受理英格兰东南部一些农民要求调查牛奶价格问题的申诉的《帕德菲尔德案》中指出：

         

        “大臣在什么程度上可以立即驳回申诉？大臣是否可以自由地行使不受限制的自由裁量权，拒绝将农民的申诉提交由其任命的委员会调查，从而拒绝给予农民法律救济？……在我看来，每件值得委员会调查的真诚的申诉必须提交委员会，大臣不能随便以武断或异想天开的理由驳回申诉，他不得因为对申诉人的个人恶感或因为不喜欢申诉人的政治观点而驳回申诉。有人说，大臣的决定是行政的不是司法的。但是，这不意味着他可以随心所欲，无视是非，也不意味着法院无权纠正他。好的行政机关要求对申诉应当予以调查，对冤情应当给予法律援助。国会正是为此目的而设立行政机关，而不是让大臣可将之撇在一边。没有充分的理由，大臣不得拒绝对申诉的调查。……假如大臣拒绝，他必须有充分的理由，而且如果有人要求他说明理由，他就应该说明。倘若他没有这样做，法院就可以推定他没有充分的理由。如果法院认为，大臣受到了或可能受到不相干的影响 –-- 或者相反，他没有考虑，或者可能没有考虑那些他应当考虑的因素----那么，法院就有权干预。法院可以发出训令迫使其正确考虑申请人的申诉”。[11]

         

        3、正当法律程序最初的主要形式和途径是告知、说明理由、听取申辩和公职人员在与所处理事务有利害关系时回避。但20世纪中期以后，公开、透明、公众参与在正当法律程序中越来越占有重要地位。美国于1967年制定《信息自由法》，1976年制定《阳光下的政府法》，此两法之后均归入1946年制定的《行政程序法》，作为正当法律程序的组成部分。欧盟和欧盟的许多成员国（如德国、意大利、英国、法国、荷兰、丹麦、芬兰），以及日本、韩国、印度、澳大利亚和我国台湾、香港地区等近50个国家和地区都在上世纪六十年代以后或本世纪初陆续制定了信息公开法和与美国“阳光法”类似的透明政府法。[12]在没有制定专门信息公开法和透明政府法的许多国家，则在其行政程序法典中专门规定了政务信息公开和公众参与制度。可见，公开、透明、公众参与已构成现代正当法律程序的基本的，甚至是不可或缺的内容。

         

        美国法哲学学者贝勒斯教授（Michael.D.Bayles）认为，现代程序正义的问题至少发生在三种不同的语境下。正当法律程序对三种不同语境下的程序正义问题自然有不同的要求，适用不同的程序形式。第一种语境下的程序正义是集体决定。

         

        “这个语境下的一个分支涉及对问题作出决定的活动。罗伯特议事规则（Robert’s Rules of Order）及其他会议规则要么是公正的，要么是不公正的程序。另一个分支涉及官员或代表的选择。选择立法者的程序，与立法辩论和立法行动的规则不同，但是两者都涉及集体决定的活动（Collective or group decision making）”。[13]

         

        第二种语境下的程序正义是“解决两造或多造之间的冲突。冲突通常是诉诸强力[战争或强制（coercion）]、谈判、调解、咨询、、仲裁或审判来解决的”。[14]

         

        第三种语境下的程序正义是做出“对个人施加负担或赋予利益的决定，也即‘负担/利益决定’（burden/benefit decisions）这个语境下的程序正义问题。这里的个人可以是自然人，也可以是诸如公司这样的组织。赋予利益的决定包括诸如获得社会保障或福利的权利，获得津贴或业绩奖励，被大学录取或被加护病房接纳，以及被聘用等问题”。[15]

         

        很显然，公开、透明、公众参与等程序形式更多地适用于作为第一种语境下程序正义的集体决定（行政决策）。当然，这些程序形式同样也适用于作为第二种语境下程序正义的解决争议（司法和行政裁决）和作为第三种语境下程序正义的行政征收、行政许可、行政给付等行政处理行为。总之，现代正当法律程序的内容和形式是非常丰富的，它不仅包括自己不做自己的法官，包括告知、说明理由和听取申辩，而且也包括公开、透明、公众参与等。现代正当法律程序不仅适用于司法和准司法行为，而且也适用于行政执法行为、行政决策行为和立法行为，甚至一定程度地适用于政治行为和社会公共组织的行为。

         

        二、正当法律程序缺位是腐败滋生和蔓延的重要原因

         

        任何公权力，无论中外，均有膨胀和腐败的趋势。但是公权力的膨胀和腐败的趋势又是可以一定程度地，甚至可以最大限度地（虽然不可能完全、彻底地）限制或遏制的。由于不同国家、不同地区或同一国家、同一地区的不同时期、不同领域对公权力限制、控制和规范的“度”不同，故不同国家、不同地区或同一国家、同一地区的不同时期、不同领域，其公权力腐败的“度”也是各不相同，甚至很不相同的。一个国家、一个地区、一定时期、一定领域，如果人们能建立有效的制度，采取有效的措施限制、控制和规范公权力的运作，其腐败即可控制在相对较轻度的“度”内，反之，其腐败趋势就可能发展、蔓延，甚至失控，以至构成对人民权利、自由的严重威胁，对国家和社会的严重灾难。

         

        公权力腐败滋生、发展、蔓延的原因是多种多样的。其中，正当法律程序缺位乃是我国现阶段腐败滋生、发展和蔓延的最重要原因。目前一些地区、一些部门、一些领域腐败现象猖獗，几乎都与这些地区、部门、领域公权力运作缺乏正当法律程序制约密切相关。

         

        下面我们试剖析若干案例，看看这些案例中的腐败是怎样产生的？正当法律程序缺位是怎样为腐败分子的腐败行为开绿灯和为之提供便利的？

         

        1、郑筱萸案 ---- 正当法律程序缺位与行政审批、许可中的腐败

         

        简要案情： 据新华网2007年5月29日报道，北京市第一中级人民法院29日上午对中国国家食品药品监督管理局原局长郑筱萸案作出一审判决，以受贿罪判处郑筱萸死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；以玩忽职守罪判处其有期徒刑7年，两罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。法院根据本月16日公开审理时出示、质证的证据认定：1997年6月至2006年12月，被告人郑筱萸利用担任国家医药管理局局长、国家药品监督管理局局长、国家食品药品监督管理局局长的职务便利，接受请托，为8家制药企业在药品、医疗器械的审批等方面谋取利益，先后多次直接或通过其妻、子非法收受上述单位负责人给予的款物共计折合人民币649万余元。2001年至2003年，郑筱萸在全国范围统一换发药品生产文号的专项工作中，违背重大事项请示报告制度和民主决策程序，草率启动专项工作；严重不负责任，对这一事关国计民生的药品生产监管工作未做认真部署，并且擅自批准降低换发文号的审批标准。郑筱萸玩忽职守造成严重的后果，经后来抽查发现，包括部分药品生产企业使用虚假申报资料获得了药品生产文号的换发，其中6种药品竟然是假药。[16]

         

        在我国现行腐败案中，政府官员利用行政审批、许可行为受贿、索贿的案件比例是相当高的。究其原因，正当法律程序缺位与之密切相关。

         

        首先，根据正当法律程序，审批、许可项目的设立必须通过相应途径、形式（如座谈会、听证会、论证会）听取相对人意见。郑筱萸在全国药监部门推动的GMP、GSP和“地标升国标”等一系列审批、许可项目，哪一个经过座谈会、听证会、论证会听取了作为行政相对人的广大药品企业和医疗机构的意见了呢？没有。试想，国家药监局在行政审批、许可中如果早建立、健全了严格的正当法律程序制约机制，郑筱萸还能那么顺利，那么轻而易举地通过搞那么多仿制药“国标”的审批、许可而大肆敛财吗？显然是不可能的。即使他仍坚持那么做，那也将是极为困难，极为冒险的。

         

        其次，根据正当法律程序，行政审批、许可的条件、标准、程序必须向社会公开，并通过一定途径、方式告知审批、许可的申请人。郑筱萸和他的下属在实施数以百万计的审批、许可中，是否实行了公开和告知的程序了呢？没有。试想，如果其实行公开和告知，他们怎么对同样条件的申请人，有的予以审批、许可，有的予以拒绝，甚至对符合条件的申请人不予审批、许可，反而对不符合条件的申请人，对假药却予以审批、许可呢？

         

        再次，根据正当法律程序，行政审批、许可的实施必须实行回避原则，公职人员与审批、许可事项有利害关系的人不得参与相应审批、许可，也不得通过打招呼、下指示等方式干预、影响审批、许可。试想，如果国家药监局早建立起了严格的回避制度和确立起了保证这一制度严格执行的规则，郑筱萸还可能那么顺利，那么轻而易举地接受请托，为与其妻、子有这样那样关系的8家制药企业在药品、医疗器械的审批方面谋取利益，并通过其妻、子收受上述单位负责人给予的款物吗？显然是不可能的。即使他仍坚持那么做，那也将是极为困难，极为冒险的。

         

        此外，根据正当法律程序，行政机关在行政审批、许可中拒绝申请人的申请，应说明理由，听取申辩，并为申请人提供行政救济的途径和告知申请人司法救济的权利。郑筱萸和他的下属在实施数以百万计的审批、许可中，是否对被拒绝的申请人都说明了理由，听取了他们的申辩，为他们提供了行政救济的途径和告知了他们司法救济的权利了呢？没有，如果国家药监局早建立、健全了告知、说明理由和听取申辩的严格制度和确立起了保证这一制度严格执行的规则，郑筱萸和他的下属还能那样顺利地为所欲为、滥用权力和那样毫无顾忌地腐败吗？显然是不可能的。

         

        2、徐国健案 ---- 正当法律程序缺位与官员选拔、任用中的腐败

         

        简要案情： 据《人民法院报》2007年12月23日报道，作为全国第一个因腐败案落马的在任省级组织部部长，中共江苏省委原常委、原组织部部长徐国健的受贿案在江苏乃至全国引起了不小的震动。2005年12月30日，根据最高人民法院的指定管辖，该案由福建省厦门市中级人民法院审理。经厦门中院审理查明，1992年至2004年，徐国健利用先后担任江苏省盐城市委书记、江苏省委常委兼组织部长的职务便利，为江苏省交通厅厅长章俊元、江苏华良集团总经理张忠良、江苏悦达集团有限公司董事局主席胡友林、江苏省溧阳市粮食购销有限公司总经理姚洪军等人谋取利益，从中非法收受贿赂人民币631万元和美元1.1万元，折合人民币共计640 多万元。  2006年1月19日，厦门中院对徐国健受贿一案作出一审判决，以受贿罪判处被告人徐国健死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个入全部财产。

         

        徐国健的腐败主要是在官员选拔、任用中受贿索贿。如江苏省原交通厅长章俊元在省人大任命程序中，差一票没通过。章于是找徐帮忙，徐即利用其省委组织部长的地位，做各方面的工作，使章最终当选。章当选后，带着一个白底蓝格、上方有拉链和提手，宽约50多厘米、高 70厘米、厚约25厘米的编织袋，内装200万元现金和两幅名画，来到徐国健家交给了徐，徐欣然收下。[17]

         

        党政领导和组织、人事部门在官员选拔、任用中卖官、受贿索贿是我国现阶段腐败中比重较大，影响极为恶劣的一种腐败现象。这种腐败为什么发生，而且久治不瘉，其中一个重要的原因同样是正当法律程序的缺位。

         

        首先，根据正当法律程序，在官员的选拔、任用中，政务官员的任用主要应通过人民的选举或人民代表机关的选举产生，事务官员的晋升主要应通过考试、考核和民意测试进行。但是，我们很多地方、很多部门在很长的时期内，政务官员的任用主要是由党委常委确定，在党委常委中，通常又是由“一把手”说了算。虽然大多数政务官员任职的最终确定最后要走人大任免程序，但是在没有充分的信息供给和充分讨论的情况下，人大审议有时也只是流于形式。而事务官员的晋升、任用，组织、人事部门在其中起着极为重要的作用，其考察、考核在不少地方、不少部门是“暗箱操作”。在这种体制下，腐败自然是难以避免的。因为党政领导人和组织部长、人事局长都不是天使，没有正当法律程序的制约，作为一般人的他们，不腐败何其难。

         

        其次，根据正当法律程序，官员（特别是政务官员）的选拔、任用应事先让社会公众了解候选人的基本素质、能力及政策主张，以便组织、人事部门为考察拟任人员向公众征求意见时，公众能向组织、人事部门表示自己对拟任人员的真实意向。对于素质低下的候选人，如果公众知其底细，可建议组织、人事部门不予任用。即使领导坚持任用，社会舆论也会做出反弹。但是，现在很多地方、部门选拔、任用官员，虽然也征求民意，但社会公众（甚至人大代表）根本不了解候选人的基本情况，因此，只能听组织、人事部门的。在这种情况下，领导人和组织、人事部门的负责人如果想腐败，会很顺利，甚至遇不到任何阻力。

         

        再次，根据正当法律程序，官员的选拔、任用，要听取异议者的意见。对异议者的异议，组织、人事部门应进行调查、核实，并将调查、核实结果告知异议提出人和记录在案。这样，党政领导人和组织、人事部门对选拔、任用人选就会较为慎重，否则，被任用官员以后出事，其要为之承担一定责任。但现在很多地方、部门选拔、任用官员缺少这道程序，从而一些卖官的人胆子就特别大，因为反正他卖出的官以后出了事，他无须为之承担任何责任。他可以说，“这个人出事以前是很优秀的，出事是因为他（她）后来变坏了”。如果我们在档案中记录了当时异议者的声音，记录了当时就有人反对任命此人和反对的理由、根据，那些收了卖官钱而坚持任命的腐败党政领导人或组织、人事部门负责人就不好再那么容易推卸责任了。

         

        3、李大伦案 ---- 正当法律程序缺位与“一把手”行使公权力中的腐败

         

        简要案情： 据《半月谈》2007年8月10日报道，2007年4月12日至13日，长沙市中级人民法院公开审理了郴州市原市委书记李大伦涉嫌受贿、巨额财产来源不明案。法庭上，李大伦被控自1999年2月至2006年5月担任郴州市委书记期间，利用职务上的便利，以向下属“打招呼”等方式大肆进行权钱交易。 一个老板在李大伦的“关照”下，承包了桂阳县委、县政府办公大楼建设工程。因桂阳县财政困难，没有能力支付工程款，李大伦便“打招呼”要市财政局借1000万元给桂阳县财政局，专门用于支付老板工程款。郴州市原市委常委、宣传部长樊甲生的任命也是因李大伦多次向各方面“打招呼”促成，为感谢李在职务升迁上的帮助，樊甲生先后9次送给李大伦63万元。李大伦“打招呼”打出了“经济效益”，短短几年，其为他人在建筑工地、开采矿山、职务升迁等方面“打招呼”牟取利益，单独或与其妻共同收受他人所送财物1434万元，还有1700余万元财产不能说明其合法来源。 在法庭上，公诉人每每问及“打招呼”是否属实，李大伦都“供认不讳”。看得出，作为一个地级市的市委书记，他对此已经“习惯了”。另据报道，李大伦的一名情妇和几名开发商违法融资从事房地产开发被警方所抓，李即给郴州市公安局局长孙湘隆打招呼：“把人放了”。但李没想到，他的这次招呼没有奏效，作为他的下属的孙湘隆不听。这还了得，公安局局长对市委“一把手 ”的招呼竞敢不听。于是，李即将孙原任的公安局党组书记降为副书记，另安排他人任书记。为掩人耳目，李又将孙提拔为市委政法委常务副书记。对此，孙质问李：“大伦同志，你这个做法是要不得的。老子就是老子，儿子就是儿子。政法委的副书记到了公安局里反而变成党组副书记，做老子的怎么反而成了儿子？”可见，李为了驾空孙的权力和保证其意志的实现，完全不择手段。他原本还想撤掉孙公安局局长的职务，但撤公安局局长的职务要经过省公安厅，故只得作罢。[18]

         

        “一把手”腐败是中国目前腐败现象中一个有较大普遍性的现象。多年以来，“一把手”腐败的比例一直高居不下。这是为什么？一个重要的原因是中国各个地方、各个部门的“一把手”权力极大而其行使权力的行为受正当法律程序的制约过小。

         

        根据宪政和法治的要求，权力应当与责任一致：“有权必有责，用权受监督，违法受追究，侵权须赔偿”。[19]但是依据我国目前的体制，很多地方和部门的“一把手”往往权力和责任脱钩，特别是县、市、乡、镇“一把手”，他们通常执掌所辖区域人、财、物大权，但是他们一般不受人大监督，从而不能向人大承担政治责任：书记不向人大报告工作、不接受人大质询、人大不能罢免书记；他们一般也不进入政府，从而不能被公民、法人或其他组织起诉至法院承担法律责任。他们权力最大，责任最少，腐败的机会最多，而扼制其腐败的屏障和相应制约机制最少。这样，他们腐败率高于其他人群就是自然的了。

         

        此外，我国很多地方和部门的“一把手”不仅缺少其权力行使的外部正当法律程序制约，也缺少公权力内部的正当法律程序制约。“一把手”在领导班子内部往往是“一言堂”，个人说了算。例如，曾受贿1400多万元，贪污近200万元，挪用公款25万余元的原四川省成都市龙泉驿区同安镇“一把手”的党委书记朱福忠就是一个专制典型。[20]他之所以能毫无顾忌地腐败，就是因为其在领导班子中过分集权和几乎不受任何制约。他在被判刑后的“忏悔录”中承认，“我把同安镇的人事、、财政、国土、规划、和城建等权力都集中在自己手里。对重大事项，往往是我事先拿定主意，集体议事过程仅仅是花架子，常常演变成下属领会和执行我事前已作出的决定的会议。同安镇的纪检和其他干部对我起不到监督作用，他们都是我提拔的；当时的区委主要领导对我的监督也是遇事说事，轻描淡写。在这样一个不受监督和约束的状况下，我工作起来放得很开。……就像松开了手脚，可以随意发挥”。[21]正是这种因正当法律程序缺位而促其放开手脚的“随意发挥”，使许许多多像朱福忠一样的“一把手”无拘无束地腐败，并最终使他们走上了不归路。

         

        4、冯刘成案 ---- 正当法律程序缺位与行政决策中的腐败

         

        简要案情： 据《新华网》2007年１月３０日报道，因决策建造外观状似“白宫”的豪华办公楼而出名的原郑州市惠济区委书记冯刘成，因犯受贿罪、贪污罪、挪用公款罪数罪并罚，日前被南阳市中级人民法院一审判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。冯刘成１９９８年４月任郑州市水利局党委书记、局长，１９９９年７月任郑州市惠济区委书记，２００４年２月任平顶山市人民政府副市长。在任郑州市惠济区委书记期间，冯刘成作为主要负责人，决策建造了拥有６幢豪华办公楼、１个巨大的半球形会议中心的惠济区委新办公楼楼群。该楼群因其山水景观式的建筑格局和５３０亩的占地规模，且外观状似“白宫”而引起全国轰动。[22] ２００６年４月２６日，冯刘成因涉嫌受贿犯罪被南阳市公安局刑事拘留。２００６年５月１０日被南阳市人民检察院批准逮捕。法院审理查明，２００３年４月，在未进行公开招标的情况下，冯刘成指定郑州清华园房地产开发有限公司承建郑州市惠济区政府办公楼工程。该公司董事长李发臣为感谢冯刘成以及希望冯刘成在以后工程施工中给予关照，于２００３年８月送给冯现金３０万元。此后，冯又以种种借口，向李发臣索要现金１４４万元，用于购买字画和奇石。

         

        行政决策中的腐败往往导致国家利益，甚至人民生命财产的重大损失。腐败分子拿人家的好处可能是几百、几十万元，甚至只是几万、几千元，但其因偏私作出的决策导致国家和人民的损失可能是几个亿、几十个亿，甚至是无法用金钱衡量的，如因腐败作出的错误决策导致的各种事故灾难造成的人员伤亡、环境污染、生态破坏等均是无法用金钱衡量的。

         

        那么，怎么防止因腐败导致的错误行政决策呢？怎么防止像冯刘成这样的腐败官员任意作出建造“白宫”、“小天安门”、[23]“粮神殿”[24]等一类为官僚“显摆”，为无良开发商提供“发财”机会而劳民伤财的决策呢？国内外的经验证明，要阻止这类因腐败导致的错误决策的酝酿、生成、出台，最重要的屏障即是推进和保证政务公开、透明、公众参与的现代正当法律程序。

         

        根据正当法律程序，行政决策首先应该公开、透明。决策的内容凡是涉及社会公众利益，或需要花费纳税人的钱的，即需由国家财政支出的，除依法需要保密的以外，均应向社会公开，广泛听取社会公众的意见，必要时还应召开座谈会、论证会或听证会，就相应决策涉及的专门性问题展开讨论、辩论（包括通过互联网进行讨论、辩论）。如果我们的行政决策都遵循这样的正当法律程序，像冯刘成那样的建造“白宫”式政府大楼的决策显然就不可能顺利地，轻而易举地通过、出台。

         

        此外，根据正当法律程序，行政决策在实施过程中凡涉及到特定行政相对人的事项，对相对人利益有不利影响的，均要事前告知相对人，向相对人说明理由，听取相对人的申辩。像冯刘成建造“白宫”式政府大楼一类行政决策，必然要涉及大量的土地征收、房屋拆迁。如果我们健全、完善了正当法律程序，对这些土地征收、房屋拆迁的行政相对人在实施征收、拆迁行为前都告知、说明理由、听取申辩等，冯刘成搞的那些腐败工程的进展恐怕就不会那么一帆风顺了。然而，正是由于我们目前许多行政领域正当法律程序的严重缺位，使冯刘成一类贪官的腐败决策的酝酿、生成、出台能“一路绿灯”，不仅能顺利通过、出台，而且能得到顺利执行、实施。

         

        5、海口市城管监察案 ---- 正当法律程序缺位与行政执法中的腐败

         

        简要案情： 据《检察日报》2007年9月25日报道，近年来，一些行政执法单位利用职权，凭借特有的行业垄断地位和行政执法权，以单位的名义大肆收受被查处的违章、违规单位的贿赂。此类案件，不仅严重破坏了正常的行政管理秩序，而且对行政执法相对人的违章违规行为起到助纣为虐的作用。发生在海南省海口市城管监察支队第四大队的单位受贿案，就是这样一起典型的亵渎公权力、凭借特权大肆受贿的集体腐败案。日前，海口市龙华区法院对此案作出一审判决：以单位受贿罪判处海口市城管监察支队第四大队罚金１０万元；判处该队原大队长韩忠有期徒刑一年零六个月。早在１９９８年初，海口市政府为强化城市规划建设，加强国土使用、交通安全、道路建设、市容市貌及环境卫生等方面的监管，专门组建了海口市城市管理监察支队。其中的监察支队第四大队，主要是对海口市建筑市场、城市道路建设工程项目进行监管，对违章行为予以处罚。该大队大队长韩忠清楚这是两大热门领域，也是能为大队广聚财源的行业。因此，韩忠就任之初，就专门召集下属机动、东区、西区三个执法中队队长等人开会，讨论如何为大队广谋“财路”。韩忠的想法一提出，立即得到大家的积极响应，经讨论最后一致决定，对部分违章、违规单位或个人可以收取赞助款后免予行政处罚，并按１０％的比例将赞助款返还各执法中队用于个人奖励，各执法中队所收取的赞助款交由大队办公室主任陈李存入银行。在这一连串非法收取赞助款的背后，大量的城建、道路建设中的违法、违章事件被放纵。在行政处罚变成收取赞助费之后，对城市建设和管理造成的危害是难以用赞助费弥补的。[25]

         

        行政执法行为是行政行为中数量最多，且最广泛、最直接、最经常涉及行政相对人权益的行为，从而行政执法领域也是最容易发生腐败的领域。从各地、各部门历年发生的腐败案件情况看，行政执法领域内的腐败案实际上也是最多的，虽然这些案件不如人事领域的买官卖官案、行政审批领域的倒卖许可批文案，以及党政“一把手”腐败案、行政决策腐败案那么“抢眼”，其腐败所涉金钱的数额可能比上述那些类型腐败案所涉金钱数额也要小得多（如本案被告海口市城管监察支队第四大队集体收钱184.34万，到每个执法人员个人口袋的也就是几万元，大队长韩忠拿的也只是3.9万元）。但是这些案件的影响的恶劣程度却并不逊于上述案件。因为行政执法人员代表政府最直接与老百姓打交道，这些人有的为了贪一点小利，会逼得老百姓走投无路，生不如死。其乱罚款、乱集资、乱收费等“三乱”有时会导致一个好端端的企业破产倒闭，造成一个家道殷实的市民之家或农户家破人亡，从而这种腐败是老百姓最痛恨的腐败，因为这种腐败最直接损害他们的利益。

         

        怎么治理“三乱”？，怎么防止行政执法中的腐败？人们开出了各种各样的药方。其中较为有效，较为灵验的药方恐怕还是正当法律程序。试想，我们如果早有了公开、透明和告知、说明理由、听取申辩的执法程序，像海口市城管监察支队第四大队这样的执法机构还敢明目张胆地向各违章、违规单位和个人收“赞助费”和将这些违法收取的“赞助费”向执法人员发“奖金”和“补助”吗？可能就不敢。我们如果早有了公开、透明和告知、说明理由、听取申辩的执法程序，韩忠等一类想通过行政执法“捞钱”、“捞好处的执法人员还可能任意向违法、违章者收钱和任意放纵违法、违章者吗？还可能在他们实施了这些行为后轻意能让社会公众和他们行为的相对人对他们的行为“禁声”，不予申诉、控告和检举吗？恐怕不能。

         

        各国各地区反腐败的实践经验证明，正当法律程序虽然不能解决行政执法人员不想腐败的问题，却能在一定程度上，甚至很大程度上解决行政执法人员不敢腐败、不能腐败的问题。即在他们腐败可能发生之前，事先筑起一道防腐剋腐的屏障，阻止腐败的实际发生。而不仅仅是在腐败发生之后严厉查处，追究腐败分子的责任。正是基于此，目前我国各地、各部门的许多行政执法机构，特别是治安、工商、卫生、交通、城管等及其综合执法机构，都在开始逐步建立和完善执法程序制度，确保执法内容、依据、方式、标准及流程、手续及时向社会公开；执法时向相对人告知执法根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，并为相对人提供申请救济的途径。事实表明，这些执法程序制度在防止执法腐败，保护公民、法人和其他组织的合法权益方面已初见成效。[26]

         

        三、     完善正当法律程序，走出一条中国特色的反腐之路

         

        中国是共产党执政的社会主义国家，是从前社会主义计划经济向后社会主义市场经济过渡的转型国家。中国在相当长的一个时期内，至少在现阶段，不会搞两党制，不会搞三权分立。因此，中国的反腐之路不会同于，至少不会完全同于西方国家的反腐之路。中国的反腐主要不是靠权力制约权力（虽然权力的相互制约同样不可缺少），而主要是靠权利制约权力，靠正当法律程序制约权力。

         

        那么，我们怎么完善权利制约权力的机制，怎么完善正当法律程序制度，走出一条中国特色的防腐反腐之路呢？

         

        在中国创建权利制约权力机制，走程序制权、程序反腐之路，首先应该在中国共产党的执政过程中推行正当法律程序，以正当法律程序规范中国共产党的执政行为。中国共产党不同于西方国家的政党：第一，中国共产党直接执掌和行使公权力；第二，中国共产党在人民代表机关内处于领导地位，人民代表机关内虽有多个民主党派党员的存在，但他们是参政党，而不是反对党；第三，中国公民对政府的行为不服，可以向法院提起行政诉讼，但中国公民不能因对中国共产党的决议或行为不服而向法院起诉。由于这些缘故，中国共产党的执政行为难于受到有效的外部监督和制约。而权力，不论何种权力和由谁行使权力，不受监督和制约必然导致滥用和腐败，这是孟德斯鸠在研究了人类几千年政治制度史以后得出的一条“万古不易”的普遍规律。[27]因此，中国共产党在总结了自己五十多年的执政经验和教训后，决定在发展和完善国家民主的过程中，首先发展和完善党内民主，在发展和完善国家监督、制约机制的过程中，首先发展和完善党内监督制约机制，坚持依法执政，依正当法律程序执政，以防止执掌和行使公权力的党的各级领导人和相关负责干部腐败。[28]

         

        中国共产党的这种对执政经验的反思和认识是极其难得，极其宝贵的。但机制的创建和完善不能停留在反思和认识的阶段，我们还必须在此基础上向前迈进，健全和完善相应的制度，包括将一些多年来已经在做，并行之有效的做法法律化、制度化。如重大决策经党员代表大会或党委全体会议（而不只是常委会，更不是书记一人）讨论决定，并听取和征询各民主党派的意见；党的机关（如党委组织部、纪委、政法委）等行使国家公权力（非纯党内事务）的行为，应通过一定形式向人大报告，接受人大的监督；党的组织对党员做出不利处分、处理（如降职、撤职、开除等），应告知，说明理由、听取申辩，必要时应公开举行听证会，允许媒体监督。只有在党执政的各个领域建立起严格的，制度化的正当程序，才能最大限度地避免各级党委“一把手”和党委“一班人”腐败和滥用权力，提高中国共产党在人民群众中的公信力，确保中国共产党执政的正当性。

         

        其次，在中国创建权利制约权力机制，走程序制权、程序反腐之路，应制定统一的行政程序法典和制定、完善各行政领域（如行政处罚、行政许可、行政强制、行政收费、行政裁决、行政给付、行政征收、征用、行政调查、行政信息公开、个人隐私保护、行政规范性文件制定和行政决策等）的单行行政程序法，将整个政府运作中应遵循的正当法律程序法律化、制度化，以正当法律程序规范所有政府部门行使公权力的行为。

         

        行政行为，即政府部门行使公权力的行为，在整个公权力行为中占有最大的比重，而且，行政行为是整个公权力行为中最广泛、最经常、最直接涉及公民、法人和其他组织权益和最容易产生腐败的行为。因此，行政行为也是最需要正当法律程序规范和制约的行为。公权力行为程序法制化最主要的任务应是行政程序法制化。关于制定行政程序法典和完善我国行政程序法律体系的必要性、迫切性，以及立法调整范围、立法模式和立法途径的选择，笔者自上世纪九十年代以来曾经写过数篇文章予以探讨、论证、阐释。故本文在这里只以一注释列明文章出处，而不再在此多加赘述。[29]

         

        再次，在中国创建权利制约权力机制，走程序制权、程序反腐之路，还必须完善司法程序立法，通过正当法律程序防止和消除司法腐败。正当法律程序原本就起始于司法领域，无论是自己不做自己的法官，还是告知、说明理由和听取申辩，或者是罪刑法定、无罪推定、法不溯及既往等，首先都是对司法法官的要求。只是后来司法程序越来越发展，越来越完善，司法腐败、滥权在很大程度上被消除，司法越来越公正，人们在某种程度上感觉到司法领域的正当法律程序已不成问题，甚至认为司法程序就等于正当法律程序。这种感觉和认识大体上应该说是对的。但是，中国的情况有些特殊。中国目前正处在从前社会主义计划经济向后社会主义市场经济过渡的转型时期。在转型时期，旧的秩序正在逐步瓦解，而新的秩序尚未完全建立。历史和国外的经验证明，这种时期往往是腐败的高发期，特别是行政领域，其腐败有时会呈猖獗之势，而行政领域的腐败又不能不影响到司法领域。就我国司法领域的情形而言，历史上从来就没有建立起过完全体现正当法律程序的严格司法程序。国民政府时期，由于国民党的专制和腐败，司法难于真正独立和公正，严格的司法程序不可能建立；新中国成立后至文革时期，由于“左”的路线和法律虚无主义的影响，法院一直配合政治运动，严格司法程序亦无从谈起；改革开放以后，随着刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等司法程序法的制定，体现正当法律程序的司法程序开始逐步健全、完善，司法的权威、公正逐步确立。但是，由于体制、观念等诸多因素的原因，正当法律程序在司法运作中还没有被完全接受，法官、检察官等司法人员的行为很多时候还游离于正当法律程序之外，不受正当法律程序的拘束。近年来不时发生的司法腐败案大多与司法正当法律程序不完善或缺位有关。

         

        要解决我国转型时期的司法腐败问题，当然不能仅靠建立、健全体现正当法律程序的司法程序，还必须同时解决司法体制、司法道德、司法人员的职位保障和待遇，以及司法环境等种种问题。但是，毫无疑问，司法领域的正当法律程序问题是治理司法腐败的最具相关性的问题。要解决此问题，除了立法机关应抓紧修改三个诉讼法，使现行司法程序更好地体现正当法律程序外，司法机关本身亦应建立和完善相关制度，以保证司法人员能真正独立、公正办案，不因外界干预，金钱和其他利益等而影响司法公正。只有如此，使体现正当法律程序的正式诉讼法律制度与体现正当法律程序的司法自律制度有机结合，正当法律程序机制才能真正发挥抵御和遏制司法腐败的屏障作用。

         

        此外，在中国创建权利制约权力机制，走程序制权、程序反腐之路，还有必要在社会公权力运作中推广最低限度的正当法律程序。像律师协会、注册会计师协会、足球协会等行业组织、居民委员会、村民委员会等基层群众自治组织、高等学校、国家研究院所等事业组织，其在管理相应组织、团体成员的准公权力（社会公权力）运作中，如果缺乏最低限度的正当法律程序制约，同样会产生腐败。当然，如何以最低限度的正当法律程序制约和规范社会公权力行为是一个需要专门研究的大课题，本文由于篇幅限制，不可能展开，只能待他日另以专论探讨。

         

        [1] [英] 丹宁（Alfred Thompson Denning 1899—1999）著，李克强等译：《法律的正当程序》，群众出版社1984年版，第1页。

         

        [2] 肖蔚云等编：《宪法学参考资料》（下册），北京大学出版社2003年版，第932页。

         

        [3] 同上，第937页。

         

        [4] 肖蔚云等编：《宪法学参考资料》，北京大学出版社2003年版，第964 - 965页。

         

        [5] 同上，第1035 - 1036页。

         

        [6] 同上，第1009 - 1011页。

         

        [7] 参见[英] 韦德（H.W.R.Wade）著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第10 – 11页。

         

        [8] [英] 丹宁（Alfred Thompson Denning）著，杨百揆等译：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第104页。

         

        [9] [英] 丹宁（Alfred Thompson Denning）著，杨百揆等译：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第109页。

         

        [10] 参见[英] 韦德（H.W.R.Wade）著，徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第10 – 11页。

         

        [11] [英] 丹宁（Alfred Thompson Denning）著，杨百揆等译：《法律的训诫》，法律出版社1999年版，第102 - 104页。

         

        [12] 参见赵正群主编：《信息法概论》，南开大学出版社2007年版，第4 – 10页。

         

        [13] [美] 贝勒斯（Michael.D.Bayles）著，邓海平译：程序正义 – 向个人的分配》，高等教育出版社2005年版，第2页。

         

        [14] 同上，第3页。

         

        [15] 同上。

         

        [16] 另参看《南方周末》2007年3月1日A5版记者马昌博的文章“一个行业和其监管者的八年恩怨”。

         

        [17] 另参看《新京报》2004年7月12日记者罗昌平、金庄的文章“揭开江苏省委原组织部部长徐国健的腐败关系网”。

         

        [18] 参见《南方周末》2007年3月22日记者傅剑锋、鞠靖文“郴州官场的良心”。

         

        [19] 参见国务院国发[2004]10号文件《全面推进依法行政实施纲要》第三部分“依法行政的基本原则和基本要求”。

         

        [20] 朱福忠于2005年底被法院以受贿罪、贪污罪、挪用公款罪终审判处死刑，剥夺政治权利终身。

         

        [21] 参见2007年5月29日《检察日报》“廉政周刊”。

         

        [22] 对此，新华社“新华视点”栏目２００６年６月２０日曾以《区政府“白宫”缘何成“迷宫”？——郑州惠济区违规建政府新址调查》为题进行过报道。

         

        [23] 据光明网2005年1月4日报道，2004年重庆忠县黄金镇所建办公楼群被当地群众称为 “小天安门”。这栋耗资400余万元的仿古建筑气势不凡，门前的台阶有6层111阶。当地群众称，门前直通忠梁公路的台阶两旁有对称的6幢房子，形成“王”字排列，颇具威严之势，而“天安门”主楼成了“主”字的一“点”。有村民反映，征了建办公楼的土地后，村民的补偿款至今还没拿到。黄金镇依山而建的政府大楼远远就跃入眼帘：整个办公区共有7幢楼，“天安门”雄踞正中的山腰之上，两边下方各有3幢白墙红柱的二层办公楼，气势之宏伟，超出一般人的想像。老远看见，整个楼房区全部红砖绿瓦，随山势蜿蜒而上，错落有致，煞是气派。黑色的电动伸缩门上，一头金色的大狮子雕据其上，大狮子身后，跟着许多小狮子。整个建筑挑檐斗拱，匠心独具。

         

        [24] 2006年6月1日，中央纪委等7部委通报了全国4起违规修建楼堂馆所典型案件。其中一起案件是：山西省粮食局在国家级风景名胜区—山西省永济市五老峰以修建粮食系统“培训中心”为名，挪用国家粮食储备库资金修建用于旅游接待的“云峰阁”宾馆。并在宾馆附近修建“粮神殿”，在殿中为个人歌功颂德、树碑立传，并将各省（区、市）粮食部门负责人的题词刻在石碑或牌位上，与神像一并供奉。

         

        [25] 全案案情可参看《检察日报》2007年9月25日记者华洋文“在利益面前，行政执法集体‘失语’”。

         

        [26] 参见《人民日报》2007年12月29日记者吴兢、黃庆畅文“谱写法治政府建设新篇章 – 国务院2007年法制工作综述》。

         

        [27] [法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》，商务印书馆2005年版，第184页。

         

        [28] 参阅***：《高举中国特色社会主义伟大旗帜，为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗 –在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告》中关于“积极推进党内民主建设”和“切实改进学的作风，着力加强反腐倡廉建设”部分。

         

        [29] 参阅姜明安：《行政程序法应作为市场经济体制下行政法学研究的重要课题》（载《法学家》1993年第3期）；《行政程序法：依法行政的保障（访谈录）》（载1994年4月4日《法制日报》）；《我国行政程序立法模式选择》、《健全行政程序立法（笔谈）》（载《中国法学》1995年第6期）；《内地与澳门地区行政程序立法比较研究》（载《东吴法学》1996年创刊号）；《行政的现代化与行政程序制度》（载《中外法学》1998年第1期）；《我国行政程序立法模式和高速范围之抉择》（载2002年8月17日《法制日报》）；《中华人民共和国行政程序法试拟稿》（载《行政法论丛》2003年第6卷）；《制定行政程序法应正确处理的几对关系》（载《政法论坛》2004年第5期）；《行政程序：对传统控权机制的超越》（载《行政法学研究》2005年第4期）；《程序正义与社会治理创新》（载《美中法律评论》2005年第11期）；《行政程序立法及其基本原则》（载《中国司法》2006年第5期）等。

        开一万个政法学校，能不能在这样短时间内普及政治教育于穷乡僻壤的男女老少，像现在农会所作的政治教育一样呢？我想不能吧。……这几个政治口号，真是不翼而飞，飞到无数乡村的青年壮年老头子小孩子妇女们的面前，一直钻进他们的脑子里去，又从他们的脑子里流到了他们的嘴上。……这些名词，颇生硬地应用在他们的生活上。1

         

        站在他们的前头领导他们呢？还是站在他们的后头指手画脚地批评他们呢？还是站在他们的对面反对他们呢？每个中国人对于这三项都有选择的自由，不过时局将强迫你迅速地选择罢了。2

         

        一、问题的提出：法律遇到秋菊时

         

        长久以来，我国在法律实践和法学研究中一直盛行着这样一种观点：许多老百姓和官员违了法、吃了亏，都是因为他们是法盲，不知法、不懂法；所以，必须通过普法，让他们知法、懂法进而守法、用法，以最终实现法治。

         

        在许多学者和法制改革者看来，这当然是对老百姓真正有利的，因为只有自己懂得了法律才不会在不知不觉中违法犯罪，也不会受骗上当、受恶吏的欺压、受腐败法官的蒙蔽。同时，这也当然是对法治真正有利的，既然法盲是法治的障碍，当然就要通过普法来扫除法盲，为法治铺好道路。

         

        然而，对于普法、法盲与法治关系的这样一种认识，看似理所当然，实际上却并非如此。如果我们换一下视角，就会发现，虽然大多数立法者和学者都口口声声说进行普法宣传教育是为了老百姓的利益，但却很少有人真正去了解老百姓的感受、听听老百姓在法律面前的遭遇。也很少有人真正对这一过程究竟在何种意义上是有利于法治、在何种意义上可能危害法治作出学术的思考。一些敏感的法学家意识到了这些“人之常情”背后的“不通情理”之处，通过《秋菊打官司》这么一个不起眼的个案，提出了疑问和相反的判断。3

         

        原本不懂法的秋菊经过了民警、律师、公安局长和法院法官的“普法教育”之后，终于“懂得”了法律并且拿起了法律武器，去讨回自己要的“说法”；但结局却是，秋菊不但不像原本以为的那样在法律的庇护下保护了自己的权益，而且分明是在受着法律的愚弄，“失去了伊甸园”的她“满脸的困惑不解”。4

         

        那么，为什么法盲经历了普法，从不懂法、不用法变为懂法、用法之后，反而困惑了、反而吃了亏呢？法盲与法治之间的真实关系究竟如何？普法的现实意义和实质作用何在？这对中国的法治进程和法学研究又意味着什么呢？

         

        二、法盲与法治：一种知识视角

         

        从我在本文的一开头就指出的人们的通常理解来看，秋菊最终的困惑依然可以从她“自己的‘法盲’身份和位置”5中发现原因：她的学习还很不够，还没有真正掌握法律知识；还需要对她进行再教育。而最早提出“秋菊的困惑”问题6的苏力先生也同样是沿袭了这一“知识视角”，只是调了个个。他批评说，秋菊之所以困惑，不是因为秋菊无知、法律有知，而是秋菊有知、法律无知，是因为“正式制度无法理解、也没有试图理解什么是秋菊要的‘说法’。……制度的逻辑限制了一种人人知道的知识以及其他的可能性。”7

         

        这种知识视角的基础建立在如下判断之上：法盲能够理解法律知识，能够理解现代法制的这套“基于‘个人权利’的话语构造”；8否则，秋菊和法律各自有知无知就无关紧要，以传授知识为目的的普法也就没有了意义，对现代法制不理解法盲的批评也就未免是拉了偏架。

         

        我认为这一前提判断是根本错误的。我还将从问题的起点，从法律遇到秋菊时开始我们的讨论。

         

        在《秋菊打官司》中有这么一个场景：秋菊因为被告是帮过她的严局长而拒不进法院的大门，于是现代法制卡了壳。下面是吴律师和严局长劝导秋菊的对话，我们可以看到法治的逻辑是如何展开并且最终招纳了法盲的：

         

        秋菊：“我不去。我是跟村长打官司，怎么把人家严局长给扯上了？”

         

        吴律师：“这是一回事情。你不是对市公安局的复议书不服嘛，那当然是要从市公安局开始，一步一步地来，最后它就落到村张头上了。这是法律程序嘛。”

         

        秋菊：“不管怎么说，我告的是村长；人家严局长是个好人，我不能跟人家打官司。我不去，要去你去！”

         

        ……

         

        严局长：“你看，事情是这样。村长打了你男人，按其行为应当由公安局处理。县公安局作出裁决，你不服；请市公安局复议，你还不服，现在只有结束调解，根据你的要求，转入法律程序，来法院打官司。”

         

        吴律师：“秋菊，这民事诉讼法和行政诉讼法，被告都不一定是坏人。

         

        秋菊：“好人也能在一块打官司？”

         

        吴律师：“那当然了。”

         

        秋菊：“严局长，你这次要是输了，那怎么处置你呢？”

         

        严局长：“输了丝毫对我没有影响，那就得重新处理村长打人的事情了。”

         

        秋菊：“那就有个说法了？”

         

        严局长：“当然有个说法！”

         

        秋菊：“对，那我去。”

         

        秋菊被说服了。这样一个说服秋菊的过程，这是一个经典的对法盲进行普法的过程。初看起来，这段情节正印证了前面提到的“知识”进路，我们顺着走下去，很容易可以推出秋菊进法庭的原因：由于从吴律师、严局长那里学到了法律知识，秋菊从不理解到理解，从不进门到主动上门，最终摆脱了“法盲”的愚昧无知；或者从苏力先生的批判视角来看，是秋菊的那套“只有坏人才打官司”的传统观念被这套所谓“现代”的法律理念作了“格式化”，9从而把秋菊的“说法”定做成了标准的“麦当劳快餐”。但是，只能推到这里为止，不能再往下推。因为正是在这里，我们开始遭遇我们前文提出的问题：为什么欣然进入法庭的秋菊后来会困惑呢？

         

        难道是秋菊的法律知识还不够多？是对秋菊的普法还不够？什么时候算够？有没有一个标准？是不是什么时候秋菊不困惑了，才意味着普法的任务结束了？那是不是只有法学院的学生、大学教授、专家学者才不是法盲，才不会困惑？那么中国要实现法治，岂不是非得大学法学院的知识分子们领导才行了？进而推之，中国的法学教授恐怕还不行，毕竟法律和法治是舶来品，还是外国法学教授那儿的法律知识和法治意识地道、原汁原味儿。比起外国人来，中国的法学家除了是二道贩子，不也是秋菊一样的法盲么？那么，中国人自己发明的“法盲”这个词说的不就全是自己了么？那么，中国的理想归宿不就是再度成为西方的殖民地么？这么一路推下来，怎么好像不大对了呢？秋菊的困惑真的是出在法律知识欠缺么？是欠缺什么知识？如果法盲欠缺的是理论知识，那么为什么不能学得，不能通过法律知识的教育而理解和掌握呢？如果法盲欠缺的是实践知识，那么为什么不能习得，不能在经历了司法过程的历练后改变法盲的身份和地位呢？

         

        我们不禁要回过头来问，吴律师和严局长告诉秋菊的那些法律常识，是秋菊进法庭的原因么？秋菊由此就理解了这套程序的制度理念了吗？秋菊能够理解，为什么“跟村长打官司”和 “把人家严局长给扯上”“这是一回事情”？为什么“一步一步地来，最后它就落到村长头上了”？为什么“现在只有结束调解……转入法律程序，来法院打官司”？为什么“这民事诉讼法和行政诉讼法，被告都不一定是坏人”？为什么“输了[官司]丝毫对[严局长]没有影响，那就得重新处理村长打人的事情了”？

         

        显然，这些用来劝服秋菊的理由没有一条是她能够理解的，也没有一条是她可以在与法律的不断“接触”中学来的。推开来想，整个现代法制的实践中又有那一个环节不是在按照秋菊根本不理解的方式来运作呢？也就是说，打秋菊跟现代法制打交道开始，自始至终，她都是困惑的。“困惑”，是秋菊遭遇现代法制时无法避免、无可逃脱的处境。

         

        也许有人会说，这只是农村才有的，这充其量是“法治开始影响中国农村时，给农民带来了什么”、10“以这样的法律为基础的‘现代的’法治，能否在中国农村运行”11的问题；而且这也只是艺术的虚构。实际上，“秋菊的困惑”是中国法治进程中的普遍问题，是每个同或者将同法律打交道的人都面临的处境。对此，我将在后文进一步论证。这里，先让我们再来看一个我不久前在北京市某基层法院亲身经历的一起民事诉讼。

         

        案件是标的为50万元的合同纠纷，原告家在北京“城八区”内，是地地道道的“城里人”，将近40岁，自称初中文化，因为服装生意与被告、也就是我的委托人对簿公堂。他说自己打过几次官司了，而且开庭前又在新华书店查阅了有关法律，觉得法律很清楚，一看就明白了。然而一开庭，原告就遇到了同秋菊一样的困惑，司法过程同秋菊打官司中一样卡了壳。

         

        诉讼开始后，原告宣读了起诉状，我方宣读了答辩状并提出了反诉。于是，法官转而问对方：“原告还要补充陈述吗？”

         

        原告迟疑了一下，就开始重新组织语言，用自己的话再次讲起了刚刚读过的内容。

         

        法官听了一会儿，立即打断了他，又说了一遍：“原告方有新的陈述要补充吗？说过的不要再重复了。”在说“新”字时特意加重了语气。

         

        原告登时愣了一下，又想了想，于是丢开起诉状，开始批驳被告的诉讼请求。

         

        法官不得不再次打断他，并且告诉他：“原告认为被告主张与事实不符的，可以在后面的‘法庭辩论’程序中说明，现在只需要说明你的主张。原告还要补充新的陈述吗？”

         

        原告又想了想，于是开始拿出证据，一件一件说起来。

         

        法官不得不再次打断他：“出示证据也是下一步的事情，现在是法庭‘陈述’阶段。原告，请你听清我的问话：你还有新的陈述要补充吗？”

         

        原告又想了想，有些焦躁地对法官说：“你不是让我‘陈述’吗？那我说这也不对，说那也不对，我都不知道我该说什么了。你说吧，我该说什么。”

         

        法官：“不是不让你说，是让你下个阶段再说。现在是法庭‘陈述’阶段，你只要说……你有什么诉讼请求和事实依据。

         

        原告：“我刚刚就是在说这些呀……”

         

        法官：“这个阶段只要把你的观点说清楚，审判分几个阶段，具体的内容过一会专门有程序让你说。”

         

        原告似乎理解了法官的讲解，但是他仍然不知道自己此刻该如何说，竟然愣在了那里。

         

        法官于是对原告说：“你要是没有什么新的陈述了，就不用说了，一会有时间说。”

         

        原告说了一句让包括他自己在内的法庭中所有人都松了口气的话：“好吧。那我就先不说了。”

         

        卡住的程序终于恢复了运转。

         

        这是城市的秋菊遇到的困惑。法官的问话再清楚不过了，“原告还要补充陈述吗”这句话没有任何生僻的用词和古怪的句法结构。这句话发生的语境也清清楚楚， “原告”就是指他；“还要补充……吗？”也没有丝毫的费解之处。这里，仅仅是一个词，一个朴实平白的法律用语“陈述”，让原告怎么也无法理解。我再次问自己：为什么力求让老百姓明白、运用的法律，一到了真正要用的时候却令老百姓不知所措了呢？

         

        我当时随手查了法庭事先给每个诉讼当事人准备好的 “诉讼当事人应当知道的法律条文”，恰好有《中华人民共和国民事诉讼法》对庭审程序的规定。相关的主要有五条，12其中直接规定的是第一百二十四条中的一句话：“法庭调查按照下列顺序进行：（一）当事人陈述……”不像后面的什么“宣读鉴定结论”、“宣读勘验笔录”是大凡专业法律人士才能明白的内容，这句话就是一句大白话，如同法官问话的翻版。然而，如此简单明了的法律，加上法官的不断提醒和耐心讲解，为什么却让原告从庭审一开始就遇到了如此尴尬的情景呢？

         

        显然，原告不是不认得记载着具体法律条文的那些文字，令他感到不可理喻的是法律话语背后的一整套制度和理念。那不是审判正式开始前由法官来告知原告诉讼程序和权利方面的知识13所能教会的。

         

        “陈述”这个词在原告那里只能是一个普普通通的词，虽然多少有些文绉绉的，听起来不那么习惯，但他本能地就可以把这个词转化成自己的日常用语，比如“说话”。“说话”的内容是无限的，因此原告感到茫然的是，法官究竟让他“说什么话”。从原告的生活经验和常识出发不可能明白，法律中“陈述”这一个词（无论是表述在法法律文本里还是出现在庭审的语境中）有着特定的法律含义，法官说这个词并非只是让他“说话”，而是同时限定了“说什么话”。“陈述”一词首先给定的不是一种让当事人如何行事的指令，而是在强调当时的特定场景，是表明了一个诉讼程序中的特定阶段：法庭陈述。原告无法了解的是，法官用了一个词同时指称了三件事，法官说“原告还要补充陈述吗？”的意思是：[1]现在是“法庭陈述”阶段，[2]法庭陈述阶段要求原告说明自己的诉讼请求，[3]对此，原告还有什么话要说？而这三层意思组合在一起，就使得这一指令非常的明确了。

         

        但是，显然，[1]和[2]两部分的内容并非是日常用法，而有着极为专业的法律意涵，体现的是诉讼“程序”的精髓。与秋菊一样，原告无法理解这个词，是因为他无法理解这套移植自西方的诉讼程序和法律制度的全套话语和非话语机制。因此，就算法官一开始不用“陈述”这个词，而是用“原告还有什么话要说么？”这种完全日常化的表达方式，原告能听懂吗？他能知道这是要他说什么吗？他不还是会因为日常经验的局限而一样的不知所措吗？无论法官怎么表述，无论霍姆斯法官如何告诫“我们想的应当是事而不是词”，14他不都是只能把一个 “词”理解成另一个“词”吗？

         

        那是个“词”么？不，那是一系列的程序、制度及其背后的一整套价值、理念和信仰的组合。那是个“词”么？那就是 “法治”本身！因此，那甚至不是学习了一部“民事诉讼法”就能理解的，那甚至是学习了“全套”西方法律之后依然无法理解的。真的，我们这些读了博士、当了教授的人又有多少在从书本到书本的过程中真正理解了自己研究的对象，而不是只记住了这些“词”，在阅读和复制中成了这些“词”的信徒？！

         

        我想这个两个例子已经足以说明问题了。法盲在遭遇法律的前前后后、自始至终都是困惑的，都全然不理解移植自西方法律传统的那些知识分类和话语结构。理解“秋菊的困惑”的关键，不在于法律和法盲的有知与无知。“秋菊的困惑”的根本原因，并非知识问题。因而对于秋菊的困惑、法盲与法治的关系以及普法的意义，就还需要新的理解。

         

        三、法治与法盲：一种权力视角

         

        对于法盲与法治的关系和普法的意义，冯象先生和苏力先生给出了一个不同于通常理解的新答案：法律知识和法律意识的真实作用是作为权力运作的载体，作为建立法治对法盲的“支配性权力关系”的媒介。15现代法制正是通过普法这一“教化”和“规训”的过程确立了统治地位。

         

        普法一方面是经过广播电视以及报刊杂志各种媒体处理和放大后的宏观上的“文学叙事”，通过“广告式的文字渲染”16，培养法盲这一“驯服的[法治]读者”，17如冯象先生所说的，“作为权力的象征符号，法律在大多数人的日常生活中主要不是用暴力手段，而是借助宣传教育、大众传媒和影视节目塑造的故事形象”。18“法治现代化作为主导地位的意识形态(文字化、科层化、职业化的意态、手段和说教)”正是通过这一方式，“设法保存并且每日每时地生产出秋菊们来，让他们成为自己教育、改造的对象，成为非文字化的、‘简朴’的、‘自发’的、互相矛盾的、愚昧无知的一个一个的‘说法’，以便区别对待，细心保护。” 19因此，“在此意义上，不同类型的法治和人治一样，是宣传、教化、管制、驯服的结果”。20

         

        由此出发，对于法治与法盲的关系，冯象先生一针见血的指出，“现代化的法治因此是一个人为的矛盾的统一体。它之所以能标榜自己比以往任何样式的法治更加‘理性’、更可预期、更‘不坏’，无非是因为它把不懂得预期它的干预、没办法认可它的裁断的秋菊们放逐到了‘法律意识’或‘权利意识’之外。秋菊的困惑，其实正是法治得以‘现代化’的不可缺少的前提条件。”21

         

        另一方面，普法又通过微观的规训，使法盲的身体成为法治逻辑展开的场域。最典型的就是《秋菊打官司》和我刚刚分析的“庭审卡壳案”、或者苏力先生分析的那个“法院下乡依法收贷案”22中所表现的具体的“单兵操练”法盲的情景。

         

        吴律师和严局长（以及我所经历的那个案件的法官23）对秋菊（那个原告）所做的工作与其说是普及法律常识，还不如说是一种说服策略；与其说是传达知识，还不如说就是在通过“限制一种人人知道的知识以及其他的可能性”来确立对法盲的局部支配。这里发生的是一种权力关系，是微观层面的“国家的治理化”。24 因而法治与法盲的关系要在“国家权力向社会深入”这一大背景下理解。25

         

        其中的关键在于，普法是通过送给法盲东西（法律知识和法律意识）的方式从法盲那里取走东西（从法治以外的其他秩序那里寻求庇护的机会）。普法在送“权利”的同时就是夺“权力”：一方面是国家权力向传统秩序夺权，26另一方面是国家权力向自己的代理人夺权，27其中又包括着中央对地方的夺权。28通过这样一系列的夺权，法治垄断了合法权力，秋菊被孤立为单个的“公民”，成为现代社会的“法律主体”，“权利”因而普适，“真理”始得大写。因而，“送法下乡”和“文字下乡”虽然送的东西不同，但作用是相同的，都不会使文盲或者法盲“聪明起来”，而主要“是现代化的工具”。29因而，普法，就不是单纯的法律活动，而更多的、甚至在根本上是一个政治过程，是国家政权建设、30建立民族国家、31现代化（首先是推行市场经济）32的一部分。

         

        总之，普法的核心，根本不是个知识问题，而是个权力问题（无论是身体化的还是非身体化的）。法治就是这样建立了自身的合法性，确立了不可质疑的“政治正确”，并且通过秋菊的身体，随着“打官司”的往返奔波，延伸到了秋菊生于斯、长于斯的乡土社会和传统秩序。在这一宏大雄壮又细致入微、电闪雷鸣却润物无声的普法过程中，一方面建立了法治对具体的法盲的支配，另一方面，也拓展了“大写真理” 的运作空间。承载着法制现代化的普法，伴随着“主导意识形态”的节节升高和国家权力的层层渗透，本身也从边缘汇入主流，成为了现代性的一个重要的、并且日益成为核心的组成部分。而秋菊们，也就从法治的“绊脚石”而成为了“垫脚石”，在“愚昧无知”的宿命中被那只代表着“大写真理”的“文明的援助之手”33 操纵于股掌之间。

         

        因为老早觉察了这样一种命运，冯象先生不无反讽的提醒说，“每一个秋菊都必须充分认识到自己的‘法盲’身份和位置”；34苏力先生则以索福克勒斯般冷酷而略带悲凉的语调告诫，法治的“逻辑过程不是在刹那间完成的，而会经过许多次类似秋菊所经历的经验和教训，甚至其中也不时会有一些血和泪。如果某个人不是打算在每一次走上[法治]舞台时都准备受到法律的嘲弄，狼狈下台，如果他/她就必须接受这种逻辑，他/她就必须将自己格式化得符合[法治]的format。并且他/她还必须注意保持版本升级换代。”35这些提醒和告诫，让我的耳畔仿佛又响起了每次秋菊上路时那曲折婉转的小调：她所走的是同一条路，一条不归路。

         

        然而，我同时又在心中问道：这样一种弥散在人与人之间、缠绕在每个人周围的无所不在、无法挣脱的“权力之网”难道真的是我们的宿命么？难道秋菊的困惑真的如冯象先生的隐喻，因此只是一些法治的“噪音”36么？

         

        这样一种权力视角，在现代化这一宏观背景中，无疑充满着洞察的活力，而且无疑部分的洞穿了遮蔽法治和法盲问题的某些帷幕。然而，让我不能赞同的是，这一观点同前面批评的那种知识视角一样，默认了一种法治对法盲的宿命论，从而取消了两者之间真正现实存在的并且真正具有理论意义的巨大张力，也因而取消了在中国法治进程中人、集团、阶级以及他们的代表力量对于历史的根本性的创造力。

         

        法盲并不是女娲手中泥土，想捏成什么样子就捏成什么样子。他们尽管是“沉默的大多数”，但也有“弱者的武器”，37会无声的反抗。甚至是在法盲们主动接受和配合着进行法律的格式化时，他们坚硬的身体和凝固的经验也依然会把法律人锋利的法治斧凿磨钝磨平。同样发生在这样一个个具体的个案中的微观场景，一方面是苏力先生所说的“国家权力向社会深入”和“司法对现实进行格式化”，另一方面又是社会对国家权力的溶解，是法盲对司法的“反格式化”。这时，国家权力附着的法治机器反倒成了法盲们的操练对象。

         

        法盲们在许多时候就是真的“愚昧无知”，然而要把他们的“愚昧无知”完整封存在法制胜利的纪念馆里，却不是把它们钉在“法盲”的耻辱柱上就能完成的；他们甚至会像秋菊一样，反过来责备现代法制的“愚昧无知”：“我就是要个说法么，我就没让他抓人，他咋把人给抓走了！”满月宴上人们的祥和喜庆与影片最终定格下的秋菊在路口目送警车远去时的困惑目光，未必能够把法盲们“放逐到‘法律意识’或‘权利意识’之外”，却完全可以把法律人辛辛苦苦装点的“法治殿堂”毁于一旦。 38作为法制现代化的前提条件的“秋菊的困惑”，让人们萌生甚至坚定的不是对“法治”的热爱和信仰，而是如费孝通先生当年一样的感觉：“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却先已发生了”39。如此，则法治的“无理”反倒成了法盲的“无知”的“反叙事”。

         

        因此，我们就不得不反躬自问，为什么故事的讲法截然相反；因此，苏力的问题就依然是“法治事业”必须面对和回答的问题：“在这以后，在下一次类似的纠纷中，秋菊还会再次诉求正式法律吗？”40不仅法治可以放逐秋菊，秋菊同样可以将法治放逐到自己的“说法”之外；或者用法学家们常说的，她会“反法治”！41

         

        权力视角下的那种法治的宿命论，其实是另一种意义上的“大写真理”，在话语空间中压制了多种法治可能性的表达。这一视角尽管没有试图从根本上消灭“秋菊的困惑”，但同样要将之排斥出法治之外，不承认“秋菊的困惑”是法治的内在组成部分，是对“权利话语”、对中国法治独特含义的一种表达。其根本出发点与其批判的知识视角下的法治观是相同的，都预先承认了一种既定的法治理念。也就是亚里士多德的法治观：法治必须是“良法”和“守法”的结合。42

         

        所谓“良法”，就是要在知识上如同哲学家一样，既能洞悉宇宙（投映在人世中）的一般理念，又能对具体正义的分配和校正明察秋毫。43主流法学之间的分歧正分别源自这两个方向：一派认为良法取决于“理论知识”，主张通过“法律移植”“继受”西方法律自罗马法以来对“普遍真理”的学术成果和体现“自然正义”的制度成果，将中国法治的基础建立在“科学的、进步的和同国际接轨的”44法律理论之上；而批评者则针锋相对，认为良法来自“实践知识”，批评所谓的“真理”和“正义”不是脱离实际、流于“大词”，就是压制异己、生产暴虐，因而主张“语境论”，主张“具体问题具体分析”，要求法律关注具体生活，回应现实问题。45因而，在面对秋菊的困惑这一问题时，他们给出的解答尽管会截然相反，但都认可了前面描述的那个共同的前提：法盲的问题表明了我们法治（rule of law）中统治的法律（law）在知识上出了问题。而所谓“守法”，则是指在本质上服从于一种确定的权力关系。每一种法律秩序都意味着特定的分类、等级和 “格式”。秋菊的困惑，按照这一权力视角，正表明了法盲与这一法律秩序之间确立了排斥和支配关系，通过其“不能表现自己、而只能被表现”46的行动，反衬出法律对法盲的统治（rule）。

         

        我将这两种视角合称为“亚里士多德主义法治观”。47这一法治观的直接结果，就是中国法律人将一种特定的法治理念作为了中国法律实践中种种“质料”的唯一“形式”；同时相信和宣称，这种形式，别无其他可能，只能是由法律人自己（通过“移植”、“继受”、“抄袭”、“复制”西方的既定模范）来定义。

         

        然而，正如我在上文分析的，也正如现实生活向我们展现的，在中国当下的改革实践中，法治的定义权不是为法律人所垄断的，并不存在亚里士多德法治观中预定的那个前提：法律牢牢的执掌在权威统治者（立法者）手中。48

         

        四、法治的“精英主义”

         

        中国法治进程从始至终是在法盲的参与和左右下行进的。他们通过自己的代言人、比如政党、人大、媒体和部分知识分子，通过直接的集体表达、比如互联网和联名信，通过沉默与不合作，通过街头巷尾、家长里短的民间“叙事”，把“法治”变成了与其出产地完全不同的样子。法治该是什么样子的，这个故事会怎么讲，反倒要看法盲们的脸色。一句话，法盲可以用自己的作为和不作为重新“定义”法治。49在这样一个民主浪潮不可阻挡的时代，50那些不臣服于“大写真理”的法盲们必定会最终重写这个“大写真理”。因为实践中的真理就是共识，51而共识决定于多数。

         

        因此，我们就不能将法盲的存在看成是注定要被法治和现代化浪潮冲刷成一枚枚鹅卵石甚至海边细砂的顽石和暗礁，而必须将他们当作主导着中国法治与现代化目标走向、运作方式和最终结局的决定性力量之一。

         

        正如我亲身经历的那起“庭审卡壳案”中所展现的那样，原告的身体与经验使得整个诉讼过程磕磕绊绊，所谓“抗辩制”、所谓“法官消极中立”、所谓“谁主张谁举证”，那一套西方的法治理念和诉讼模式完全派不上用场，法官只能积极询问、主动干预、充当原告的律师来引导举证次序和内容，否则整个司法机器就会卡在那里，所有人都动弹不得。而这就是大多数中国司法过程的真实情形，这就是中国法治的基本运作方式。那些法盲的存在本身，就决定了立法的内容和形式，决定了法律实施的情形和困难，决定了司法的过程和结果，决定了法律人的工作方式和司法在人们心中的形象……决定了中国的法治是这样而不是那样。

         

        相比之下，作为西方法治传人和中国法治方案设计者的中国法律人，尽管控制了话语权和意识形态工具以及庞大的国家机器，并且配备了各种现代化的尖端武器，比如传媒、《宪法》和出版业，但是改变的至多只是一些上层建筑；许多看似“成效显著”的法治建设往往都是表面上的成功，那些法律人单方设计、一厢情愿的盖起的 “法律帝国”，不过是一座座“空中楼阁”。

         

        最近十几年来，在法律人的参与和推动下，法律立了不少，差不多该有的都有了，52还没有的也都在酝酿着，几年之内也就会有了。但是这些法律有多少真正发挥作用了呢？有多少是原样不变的实施的呢？恐怕法律人自己都不相信答案会很乐观。53最近十几年来，司法改革如火如荼，最高法院推出了包括审判方式改革、证据规则改革，诉讼文书改革、错案追究制、书记员单独任职制、审判长和独任审判制、立审分立、审执分立、审监分立、法官任命、法官资格、法官保障等等在内的“改革纲要”，54各级法院也都进行了独立的改革探索，每年新的改革措施更是出台不断。55然而，就我参与的调查来看，相当多的改革都是流于形式，换汤不换药。56并且，正如“庭审卡壳案”中表明的，当这些现代的法治“自动售货机”遇到法盲的时候，那些法治工具箱中的精密仪器全都派不上用场。当然，还是有不少改革见了成效的，但是往往在法盲们眼里，那些热闹一时的种种改革举措与他们并不相干，被当作了 “政绩工程”；甚至，在法盲们眼里，根本就没有这些改革。

         

        在我看来，改革本身的困难和中国是一个“政治经济发展不平衡的大国”57以及缺乏法治传统58固然是一方面，但是更值得反思的是，这一时期的中国法治改革过多的依赖于作为少数的法律人群体的主观意志，而严重的脱离了作为多数的人民群众、忽视了“最广大人民群众的根本利益”。我称之为“法治的精英主义”。

         

        法治精英主义最集中的表现，正是把几乎全部的十几亿中国人民都定义为了“法盲”。

         

        中国法律人的精英主义一方面是源于法律移植的需要，因为法制改革本身不可避免的要由少数“先进的中国人”领航（我会在后文进一步讨论），另一方面也是法律移植本身的产物。这一精英主义的原型是西方法治模式传统，这一传统的核心是一种“法律神学”，通过一个类似于僧侣/教士阶层的“法律共同体”59把持着法律的制定和解读，并通过将法盲们排除出法律的解读之外和向他们发布神喻，来确保法律的统治。60在大陆法系国家，《法国民法典》虽然按照拿破仑的要求，要让“农夫也能看懂”，但是法律的解释权始终控制在注释法学家手中；61而《德国民法典》的制定者自己就明言，这部法典是法学家制定给法学家看的。62而英美法国家中更是形成了波斯纳法官所谓的“卡特尔”，由法律职业者垄断了法律的产品和要素市场。63这也就是霍姆斯法官所说的“法律之道”。64

         

        西方的法治历史何以如此不是本文所要回答的，但是很清楚的是，这不是一个中国法律人可以重复的历史。在中国，先天不足并且后天病弱的法律人65要走精英主义道路是注定要失败的。正如前文所表明的，尽管法律人的“卡特尔”内部已经日益“统一思想”、“坚定信念”，结成了牢固的利益集团或者用个更高贵的词叫做“法律职业共同体”，但是因为他们远远没有将自己的根基扎入“人民的土地”，“在人民中间生根、开花”，66往往只是看似强大的“纸老虎”，是“泥脚的巨人”，挺吓人，可是禁不起“风吹雨打”，架不住人民的“藐视”。67比如“刘涌案”。

         

        在这种情况下，走精英主义道路的中国法律人不仅不能如托克维尔所称的，既体现一种“贵族精神”、保护少数，平衡各个阶层、集团的利益纷争，68又成为每个“小民”都能运用的权利武器；69而且相反，要么成为 “多数暴政”的执行者，要么成为某些权钱阶层、至少是特权人士消费的“高档商品”。70因而，法律人越是将注意力集中于“共同体”的内在价值，越是强化自己的精英主义“自我意识”71和以“法盲”之名将人民群众“放逐到‘法律意识’或‘权利意识’之外”，也就越没有根基和威信，越难以成为中国法制变革的主导力量；他们从西方移植来的那套价值理念和制度架构也就越会迅速的变味、发霉。

         

        五、普法与法治的“群众路线”

         

        因而，构成中国人口绝大多数的“法盲”的“愚昧无知”和“顽厉不化”，以及承担法制改革的设计与推动重任但为数甚少的法律人选择了群体脱离人民群众的精英主义，就决定了中国法治改革的“变法”事业必然陷入重重困境和重重悖论之中，也决定了要走出困境和摆脱悖论就必须转而走一条“普法”的道路。

         

        这里说的“普法”不单单是指一项政府工作，72也不单单是前文所说的那种旨在像扫除文盲一样扫除法盲的各种活动，73尤其不是通常理解的那个“法治”向 “法盲”展现“大写真理”的场域。也就是说，普法不是一个简单的将移植来的法律知识和权利意识在中国推广普及或者强力推行的过程，不是一个直接用西方式法治话语和神话的裁量和建构中国法制改革实践的过程。正如我们已然对法盲和法治有了新的理解，对于连接着法盲与法治的普法也必须作出新的理解。

         

        在这样一种新的理解中，“普法”并不是一辆发送法律知识的运输车，也不是一种旨在确立支配性关系的权力媒介，而是一条旨在让全中国人民加入法制建设、过上一种“法治”生活的生产线。“普法”不是别的，就是中国法治的实际运作方式，贯穿了法治这一商品在中国社会从设计、生产到出售、消费的整个流程。

         

        普法确实是在向法盲送去知识和意识，但是重要的不是因此扫了盲，而是因此把法盲带入了一种新的生活方式之中，将法盲的利害荣辱、生老病死都同法律联系在了一起。普法的真正意义不在于帮助秋菊认识法律的“庐山真面目”，而在于造成法盲同法治之间的亲密接触，就好似钱钟书先生所讲的、男士决不能送给而定要借给女士的书。74法律本身并不是生活的主要内容，但是它可以像那本书一样，将不同人的生活维系在一起，并且最终使人们之间的交往关系越来越多的变为法律关系，也就是每个人的生活都越来越依赖法律。这一点，我们只要看法盲对法律的关心程度就可以了。法盲越是在意法律，就越意味着他们与法律的关系紧密。

         

        秋菊的困惑之所以重要，不是因为这意味着，移植见了成效、法治得了胜利，而是因为她的困惑本身就在塑造着、也同时反衬着、不时还刺激着中国的法治进程。困惑的秋菊之所以还会打官司，不是因为现代性浪潮的冲刷和国家权力的渗透使得传统的秩序和规则逐渐瓦解，使得现代法制已经成了秋菊无可选择的归宿；而是因为铺天盖地又细致入微的普法过程，在使得现代法制进入到了她的世界之中的同时，也让她进入了现代法制的世界之中，“你中有我，我中有你”。中国法治现代化以普法为核心的这样一种全方位实践，使法盲们变成了其“作为对象的主体”/“作为目标的臣民”（the subjects as objects），在不知不觉、不由自主地充当着它的股东和散户。

         

        当然，法盲和法律之间并不是一下子就能相处的那么融洽，相反，他们之间更多的是在磕磕碰碰、吵吵闹闹。但是，普法这一法治运作方式最为重要的一点就在于，它重视这些磕碰吵闹，尊重“秋菊的困惑”，“认真对待法盲”。75与变法中的法治精英主义不同，我所称的“普法”要走的是相反的方向，它以种种方式号召和发动男女老少、方方面面来参与中国法治的建设，走的是地地道道的群众路线： “一切依靠群众、一切为了群众，从群众中来，到群众中去”，76追求的是“把法律交给亿万人民”77，“让人民掌握法律”78。

         

        而法盲们无论是出于热爱还是出于憎恨，他们之所以关切法律，根本的原因在于他们不是法治的“看客”，而是“掌握法律”的“主体”。与法律打交道的过程，就是法盲参与法治建设、分享法律制定的过程，——换句话说，是他们通过法律表达、维护自己利益的过程，也就是实现权利内容的过程。当然这要通过他们“为权利而斗争”， 79动用种种高尚的、低劣的、明里的、暗地的斗争手段，比如咆哮公堂、寻死上吊、请律师、托关系、上电视台、80找人大代表、81在互联网上控诉、82甚至包围正在审判的法院，83总之要左右判决、控制法律。有时，他们干脆就是像我前面讲的“庭审卡壳案”中的那个原告，什么手段都不用，就是老哥一人赤膊上阵，还真就让法官不得不将就着他来，按照他能认可的方式审案。84法盲的困惑和反抗，既不是法治确立的前提，也不是法治延伸的后果，而就是中国式法治的一部分。中国的法制进程或者主动的或者被迫的在包容、吸纳和转化着法盲的各种主张。

         

        而正是通过这种方式，在《秋菊打官司》中被法律逻辑排斥的那些“地方性知识”、那些“说法”，在“庭审卡壳案”中被整合、收编进了“法律帝国”，并且与法律逻辑拧成了一股绳，双双成为了“法治殿堂”的基础。同样，新闻媒体对于“法治”的宏观宣传，也通过法盲和法学家的交错出场，通过“说”法，而将各种“说法”包容了进来。人们对中国法律乃至法治的种种理解，大多来自观看和自己一样的其他法盲对其的实践。《今日说法》是比立法机构和法院更广泛、更直接的向全国人民表现法治和宣告基本权利的地方。85而这最明显不过的例证了“讲述老百姓[法盲]自己的故事”正是中国法治的叙事方式。

         

        这样一种叙事方式无疑在部分上是成功的。由此而来的结果是人们越来越多的把寻求救济的目光转到了法院和法律人身上。最近几年，中国法院受理的案件迅速增多，人们开始大事小情都要到法院讨个说法。加上广播电台报刊杂志的推波助澜， “打官司热”甚至有望成为“足球热”、“炒股热”之后新的热点。法院、检察院的案子大量积压是非常普遍的情况，法官们加班加点也赶不完工作。86地处北京郊区的某基层法院的一位法官告诉我，现在每个法官的工作量已经达到了每年要审200多件案子的地步，其中一位法官有一年共审结了803件案子！而他们每年受理的案件在以20%的速度激增！87同时，司法的满意度也提高了。88

         

        但另一方面，现实距离法律人原本在心中设想的那个“法治”似乎更远了。随着法律人日益进入人们的视野和参与百姓的生产生活，他们本身也日益迷失了自身。因为按照西方传统的法治模式，法律人应该掌握着确定法律的垄断权，然而现在，连法盲都可以染指这项特权了。因此，毫不奇怪的是，我们这些法律人、法学家、甚至法官自己，很多时候从“职业主义”出发预见的法律结果往往会落空，一不小心反倒在人们的眼里也成了“法盲”。89因此，法律人也必须投入到“普法”这一进程中去，在与法盲的对话、交往、沟通、甚至斗争中，重新寻找自身的角色和位置。

         

        因此，中国法学家在普法中担当的角色不再是圣坛上的布道者，拥有神秘和威仪，90他们只能用法盲听得懂的方式来讲解那些法盲们不可能从根本上理解的东西。法学家还必须走出书斋，91去感受“一种活生生的现实扑面而来”，92去回应法盲们对自己和自己信守、宣讲和鼓动的那些权利话语和法治神话提出的各式各样的批评、指责甚至谩骂，从而与他们一道、并且努力引导他们，创造中国的法治，而不是像先前那样在他们后面指指点点或者在他们的上面“高处不胜寒”。也唯有如此，法律人才能少一些自我陶醉和自我膨胀，跳出职业主义的那个“坐井观天”的结局。93而摆脱了“精英主义”的法律人才有可能成为真正的“精英”，94主导中国的法治进程，并且创造出中国的法治理论。

         

        正是通过这种方式，普法将法律人与法盲们之间的张力转变为了法治进程的内在动力。因而在普法这一动态的法治建设过程中发生的，就再不是单方面的、由法律人主导的大写真理的知识征服和现代意识形态的权力支配，而是、至少试图是将包括法律人和法盲在内的全体中国人民的种种知识冲突和重重权力斗争都包容进来的一种宪政性/构成性（constitutional）的法治生产方式。95

         

        而且这也决定了，如何理解“秋菊的困惑”，将是一个伴随中国法治进程始终、因而需要中国法学家不断去重新思考和回答的问题。

         

        六、结语：普法型法治与法盲法理学

         

        “秋菊的困惑”之所以会成为中国法学和中国法治必须面对的问题，现在回过头来再看，其实是因为中国法治本身的独特性决定的。

         

        中国法治遇到的核心问题并非是自亚里士多德以降的西方法治传统所谓的“良法”和“守法”问题，而是“变法”和“普法”问题。不是说没有“良法”和“守法”的问题，而是这类问题必须在“变法”和“普法”的语境下才能理解。

         

        从上世纪九十年代初开始而延续至今已有十余年的、大规模的以“法律移植”为主要内容、以立法为主要形式的变法活动，96标志着“变法型法治”的全面展开和趋向结束。97在“变法型法治”时期，首要的任务是“移植”一套“与世界接轨”的现代法律制度，将传统的治理方式和现代化之初“克理斯玛型”主导的统治方式转变为围绕法律制度运作的现代治理方式和“法理型”统治方式。98因此，由党和国家推动、法学家和各级法律部门（包括立法和司法）具体实施的这一转变，是一种跨越式的转变，是主要发生在上层建筑内的急剧变革。但是，中国这样一个“政治经济发展不平衡的大国”的特点，又决定了法律领域的变革并不能在短时期内与其他上层建筑和经济基础的变革相协调。因此，虽然改革的内容很多，但大多是夹生饭，并不好吃，究竟成效怎样，最终产生何种结果，还要看消化的如何。

         

        “秋菊的困惑”这一问题正是在这一时期产生的。

         

        作为变法目标的“法治”，既不是中国人传统的生活方式，又不能很快取代这种生活方式。这从一开始就注定了“法盲”问题要成为中国法治的首要问题。“秋菊的困惑”就在于，法盲们可以学习各种法律知识，可以聆听“大写真理”的教诲，但却还没有生活在这些知识和真理所传说的那个“法治”之中。就法盲而言，法治还是一种“别处”的生活，正像苏力先生批评的那样，与他们原本生长于斯、休戚与共的“日常生活相距遥远”。99因此，何为“良法”，为何“守法”，就会始终“困惑”着他们。因为，我们不可能通过关于“法治”这个词的种种描述而真正理解法治，相反，我们只能通过法治的生活实践而理解“法治”这个词。“法治的理想”要在“法治的实践”中才能理解和接受以至信仰。

         

        因此，中国法治进程遇到的最大的挑战，就在于如何把“别处”的法治变成中国老百姓“此世”的生活。因此，伴随着一系列变法活动的展开，日益进入中国人视野的、并且在今天已经与国家大事和百姓话题紧密结合的，100是如火如荼的普法进程。我将中国法治进程中这一最具特色同时也是最为基本的内容与现象，描述为“普法型法治”。101并且，我认为中国的法制进程已经从“变法型法治”逐渐进入了“普法型法治”的阶段；中国法治的基本问题已经日益从“变法、法治及其本土资源” 的问题，变为了“送法下乡”的问题。

         

        我在本文着力描述和分析的“普法型法治”，就是这样一个消化变法果实的过程，它是将发生在上层建筑中的遥远变革深入到与平民百姓的生活休戚相关的经济政治文化基础中来的过程。但又不只是一个消化过程。还有血液循环的过程。通过普法这种方式，作为法盲的中国老百姓的日常生产生活也随着他们的身体和行动，进入到了在西方原本是法律人垄断的法律高阁之中。还有新陈代谢的过程。正如我在前文强调的，随着普法的过程的展开，“掌握”了法律的法盲们与试图“独占”法律的法律人之间的互动为双方都提供了创造和自我更新的激励。普法使中国法治在运动中获得了独特的生命力。

         

        因此，中国的法治并没有一味地遵奉西方教导的“不告不理”、“消极中立”这类的自我克制原则，并非是欲取先予、欲擒故纵，姜太公钓鱼、愿者上钩。无论是宏观的仪式化权威统治（这其中的代表是中央电视台的《今日说法》，早已是妇孺皆知）还是微观上单兵教练、各个击破的治理关系（这从秋菊进法院的那一幕可见端倪，更为广泛的例子是“打官司热”背后的一起起诉讼），中国法治必须采取普法这一主动出击的战略姿态：“放手发动群众”，102“武装夺取政权”。 103

         

        如果你认为这是一种征服，那也的确如此。只不过这一征服过程不是为了“铲除异己”，相反，是要将门外汉领入门内，是要“团结一切可以团结的力量”，104使所有法盲的生产生活通过法律的方式进行、通过法律的纽带维系。这，显然是一种隐秘的、但却更为有力的征服。征服并不是将一些不合自己目标的东西排除出去，而是将之纳入进这些目标中来。“铲除异己”不是征服，“海纳百川”才是征服。真正的征服并不是暴力所能完成的，而是潜移默化的、甚至是通过把你变为同谋的方式完成的。这样的命运之所以无法挣脱，就在于在这样一种法盲与法治的互动关系中，在普法的语境之中，个个秋菊一样的法盲，既是每个法治新版本的发明者、也是它的经销商、也是它的消费者。

         

        这既决定了中国法治的基本特点，也注定了其特有的困境和危险。105中国的法治进程必定呈现出一种与西方乃至世界其他地方都全然不同的形态。因此，要理解中国法治的这些全新的特点和困境，就需要一种全新的法理学。

         

        因为西方的传统法理学都继承了亚里士多德主义法理学对法治的基本预设：法律人的强大权威。所以，这些法理学的基本视角都是法律职业主义视角，106或者从法学家的角度、或者从律师和法官的角度，107来理解关于法律和法治的基本问题。我称这种法理学为“法律职业法理学”（legal professional jurisprudence）。这种法理学是法治精英主义的思想源泉。而中国法治，正如我前文分析的，“掌握”法律的不仅甚至主要不是法律人，还有、甚至绝大部分是被法律人称为法盲的那“类”人。并且法盲的存在并非依赖于法律人的这一区分，相反，法盲是中国法治的固有产物，他们的利益、激情和信念决定着中国式法治或者说普法型法治的现状和未来、兴衰与成败。因此，需要一种新型的法理学，从法盲、从“秋菊的困惑”出发，重新提出关于法律和法治的基本问题，并且在变法－普法这一动态法治进程中寻找答案。我称之为“法盲法理学”（legal ignoramus jurisprudence）。这种法理学要为法治的群众路线提供理论武器。

         

        法理学有两种，一种是应用西方理论来思考和批判中国法治进程中遇到的现实问题，另一种是从中国法治进程的现实问题出发提炼出理论，并且对西方的理论乃至实践作出反思和批判。法盲法理学主要集中于后者，但是不排斥前者，而是将传统西方法理学、也就是法律职业法理学的那些核心问题，都要放在了“法盲”和“普法”这个问题域中去重新理解和加以检验。这一过程将既是一个“学术创造”的过程，也是发掘和提炼现实的和理论的“本土资源”的过程，也是深入理解中国的法治问题以及法治的中国含义的过程。

         

        当然，有一个问题是我们暂且不能从“秋菊的困惑”中直接解读出来的，那就是这样一种法治进程最终会归于何方，成为什么样子。这将取决于各个群体、阶层、集团之间力量对比—— 既有来自法律人的，也有来自不同法盲群体的，彼此之间既有联合又有斗争，既有相互依赖又有你死我活——和种种情势的风云际会——甚至，还不仅取决于国内政治，而且受到国际环境、国际关系的影响，也许还可能受到“织女星文明”的电波干扰。

         

        不过，这并不是说中国法治进程是全然无法控制和无法研究的，只能“自由放任”和“听天由命”。那就陷入了另一种宿命论：虚无主义的宿命论。与虚无主义的观点相反，我认为正是因为充分意识到了法盲的存在和秋菊的困惑的重要性，意识到了法盲本身的无目的性以及因而具有的潜在破坏性，才更需要“精英”的引导，才更需要法律人尤其是法学家发挥不可替代的作用，而且是比现在发挥更大的作用。这是“天降大任于斯人”。

         

        因而，法盲法理学的首要使命，不是对静态的法律知识和权利话语作出推理、分析、表达与反思、批判，也不是在法律人内部进行对话、交往、沟通和批评，而是要对动态的变法过程、普法过程之中发生的法盲与法律人之间的征服、压迫、反抗、妥协等等宏观和微观的历史碰撞给与充分关注，考察各个群体、阶层、集团之间的斗争与妥协，判断各种国际国内的形势和契机，从而对中国二十一世纪的法治使命与法制现代化进程给出理论上的认知、批判、提醒乃至建议和规划。这里，不仅需要立法之学，108而且需要军事之学，需要研究一场革命战争的特点、规律和战略战术问题。甚至，要担负起引导法治方向这一“亘古未有之重任”，中国法学家还需要成为远见卓识、大气磅礴的政治家，关怀深切、视野开阔的社会学家，关心需求、在意成本的经济学家，把握大数、留心差异的统计学家，以拥有“洞悉法律的多维视角”109。而且不仅要当“赛先生”，还要当“德先生”。110

         

        这当然不是单个人所能做到的，而是对整个中国法学界和法律界提出的历史要求。尽管如此，这依然是一个太高的、以至无人能够担保的要求。不过，这也因此为中国法学家作出“自己的贡献”——无论是对法学还是对中国——提供了无限可能。陪伴我们的不仅有秋菊上路时曲折婉转的民间小调，还有张艺谋导演的另一部电影《红高粱》的主题曲，——那不仅是唱给秋菊的歌，那也是唱给法治路上所有中国人的歌：

         

        嘿——妹妹你大胆地往前走

         

        往前走，莫回头

         

        通天的大路，九千九百、九千九百九……

         

        一稿2001年7月于北大47楼

         

        二稿2002年5月于北大47楼

         

        三稿2003年12月26日于北大万柳学生公寓

         

        发表于《法制与社会发展》2004年第二期

         

        * 感谢苏力老师对本文的每一次批评，正是他的批评，迫使我几易其稿，迫使我对中国法制和中国社会作出更为深入的思考。

         

        **作者： 北京大学法学院2000级硕博直读研究生（100871）。

         

        1 ***：《湖南农民运动考察报告》，《***选集》（第一卷），人民出版社1977年版，第34页。

         

        2 ***：《湖南农民运动考察报告》，《***选集》（第一卷），人民出版社1977年版，第13页。

         

        3 参见，苏力：《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版；冯象：《秋菊的困惑与织女星文明》，《木腿正义——关于法律与文学》，中山大学出版社1999年版。

         

        4 苏力：《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第30页。

         

        5 冯象：《秋菊的困惑与织女星文明》，《木腿正义——关于法律与文学》，中山大学出版社1999年版，第24页。

         

        6 参见，苏力：《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。

         

        7 苏力：《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第26页。

         

        8 冯象：《秋菊的困惑与织女星文明》，《木腿正义——关于法律与文学》，中山大学出版社1999年版，第23页。

         

        9 苏力：《纠缠于事实与法律之间》，《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。

         

        10 苏力：《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第25页。

         

        11 冯象：《秋菊的困惑与织女星文明》，《木腿正义——关于法律与文学》，中山大学出版社1999年版，第20页。换掉冯象先生的三个字。

         

        12 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条到到一百二十八条。

         

        13 这是中国民事诉讼中必须经历的程序。《中华人民共和国民事诉讼法》，“第一百二十三条：……开庭审理时，由审判长核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。”

         

        14 Oliver Wendell Holmes， Jr.， “Law and the Court”， in The Mind and Faith of Justice Holmes： His Speeches， Essays， Letters and Judicial Opinions， The Modern Library， 1943， p.389.

         

        15 苏力：《为什么送法下乡？》，《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第40页。

         

        16 冯象：《秋菊的困惑与织女星文明》，《木腿正义——关于法律与文学》，中山大学出版社1999年版，第27页。

         

        17 冯象：《秋菊的困惑与织女星文明》，《木腿正义——关于法律与文学》，中山大学出版社1999年版，第23页。

         

        18 冯象：《送法下乡与教鱼游泳》，《读书》2002年第一期，第10页。

         

        19 冯象：《秋菊的困惑与织女星文明》，《木腿正义——关于法律与文学》，中山大学出版社1999年版，第24页。

         

        20 冯象：《秋菊的困惑与织女星文明》，《木腿正义——关于法律与文学》，中山大学出版社1999年版，第27页。

         

        21 冯象：《秋菊的困惑与织女星文明》，《木腿正义——关于法律与文学》，中山大学出版社1999年版，第24页。

         

        22 苏力：《为什么送法下乡？》，《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第40页。

         

        23 相同的对于基层法院法官的分析，参见，苏力：《乡土社会中的法律人》，《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第316－319页。

         

        24 福柯，赵晓力译：《治理术》，《社会理论论坛》1998年5月总第四期。

         

        25 苏力：《为什么送法下乡？》，《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。

         

        26 苏力：《为什么送法下乡？》，《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第51－53页。

         

        27 回想影片中李公安受到的批评和村长被带走时的警笛长鸣。

         

        28 苏力：《中央与地方的分权——读***〈论十大关系〉》，《中国社会科学》2004年第二期。

         

        29 费孝通：《文字下乡》，《乡土中国》，三联书店1985年版，第14页。

         

        30 参见，杜赞奇：《文化、权力与国家》，王福明译，江苏人民出版社1994年版。

         

        31 参见，吉登斯：《民族－国家与暴力》，胡宗泽、赵力涛译，三联书店1998年版。

         

        32 参见，苏力：《现代化视野中的中国法治》，《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版。

         

        33 冯象：《秋菊的困惑与织女星文明》，《木腿正义——关于法律与文学》，中山大学出版社1999年版，第25页。

         

        34 冯象：《秋菊的困惑与织女星文明》，《木腿正义——关于法律与文学》，中山大学出版社1999年版，第24页。

         

        35 苏力，《作为格式化工具和过程的司法》，《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第237页。替换了一个词。

         

        36 冯象：《秋菊的困惑与织女星文明》，《木腿正义——关于法律与文学》，中山大学出版社1999年版，第26页。

         

        37 James Scott， the Weapons of the Weak： Everyday Form of Peasant Resistance， Yale University Press， 1985.

         

        38 而几经改判、于昨天刚刚审结、在“法盲”与“法律人”间引起巨大争议的“刘涌案”则是新近发生的明显例证。

         

        39 费孝通：《乡土中国、生育制度》，北京大学出版社1998年版，第58页。

         

        40 苏力：《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第30页。

         

        41 这正是学者们对苏力先生提出“秋菊的困惑”而批判法治的“大写真理”的惯常指责。看来，这是从本质主义法治观中自然就会推出的结论。

         

        42 《政治学》，1294a3。

         

        43 《尼各马可伦理学》，1131a10-1132b20。

         

        44 马守敏：“立法要科学化——访著名民法学家梁慧星”，《中国法院报》，。

         

        45 苏力：《语境论——一种法律制度研究的进路和方法》，《中外法学》2000年第一期。

         

        46 马克思：“路易??波拿巴的雾月十八日”，转引自，苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第235页。

         

        47 必须指出的是，我并不必定认为“亚里士多德主义法治观”等同于“亚里士多德的法治观”。我用前者来意指中国法学界对亚里士多德的理论解读，而并不关心他们的解读是否全然是“亚里士多德的”，因为解读只需要一个出发点，而并不能确定终点何在。

         

        48 《政治学》，1282b1，1287a25、b15－31，1292a32。

         

        49 当然，由此也给中国法治进程带来了许多特有的也是极为难以解决的问题，故而这样一种现实本身就是充满了理论意义的。详尽的分析参见，凌斌：“商鞅对秋菊：法治的人民战争状态”，未刊稿。

         

        50 Alexis de Tocqueville， “Introduction”， Democracy in America， Harvey C. Mansfield and Delba Winthrop trans.， University of Chicago Press， 2000.

         

        51 Richard A. Posner， Law， Pragmatism， and Democracy， Harvard University Press， 2003， p. 101.

         

        52 比如，宪法（1988.04.12，1993.03.29，1999.03.15）、行政诉讼法（1989.04.04）、著作权法（1990.09.07，2001.10.27）、民事诉讼法（1991.04.09）、收养法（1991.12.29）、专利法（1992.09.04，2000.08.25）、公司法（1993.12.29，1999.12.25）、劳动法（1994.07.05）、担保法（1995.06.30）、刑事诉讼法（1996.03.17）、行政处罚法（1996.03.17）、合伙企业法（1997.02.23）、刑法（1997.03.14）、村民委员会组织法（1998.11.04）、合同法（1999.03.15）、行政复议法（1999.04.29）、个人所得税法（1999.08.30）、刑法（1999.12.25）、立法法（2000.03.15）、婚姻法（2001.04.28）、商标法（2001.10.27）。

         

        53 进一步的分析参见，凌斌：“立法与法治：一个职业主义视角”，《北大法律评论》第六卷第一辑。

         

        54 更为详细的改革内容，参见，《人民法院五年改革纲要》（1999年10月20日）。

         

        55 比如参见，向国慧：《北京市丰台区法院召开审判运行机制改革暨法官助理设置研讨会》，，最后访问时间2003年12月22日。

         

        56 参见，苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。

         

        57 ***：《中国革命战争的战略问题》，《***选集》（第一卷），人民出版社1977年版，第188－189页。

         

        58 参见，贺卫方：《全能型衙门：传统及其影响》，《运送正义的方式》，上海三联书店2002年版。

         

        59 这是法律人的又一个神话。中国法治的另一个困境就是法学家与法律实务界的严重脱节，参见，凌斌：“立法与法治：一个职业主义视角”，《北大法律评论》第六卷第一辑。

         

        60 伯尔曼，贺卫方等译：《法律与革命》，中国大百科全书出版社1993年版。

         

        61 参见，何勤华（主编）：《法国法律发达史》，法律出版社2001年版，第一章和第四章。

         

        62 参见，何勤华（主编）：《德国法律发达史》，法律出版社2000年版，第四章。

         

        63 波斯纳，苏力译：《超越法律》，中国政法大学出版社2001年版，第一章。

         

        64 参见， Oliver Wendell Holmes， “The Path of the Law，” 10 Harvard Law Review 457， 461 (1897).（“我说的法律不过是对法院事实上将做些什么的预言”。）

         

        65 贺卫方：《通过司法实现社会正义——对中国法官现状的一个透视》，《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版；凌斌：“立法与法治：一个职业主义视角”，《北大法律评论》第六卷第一辑。

         

        66 ***：《关于重庆谈判》，《***选集》（第四卷），人民出版社1977年版，第1162页。

         

        67 ***：《美帝国主义是纸老虎》，《***选集》（第五卷），人民出版社1977年版；***：《一切反动派都是纸老虎》，同上。必须补充一句，“纸老虎”未必都是“反动派”和“美帝国主义”。

         

        68 Alexis de Tocqueville， Democracy in America， Harvey C. Mansfield and Delba Winthrop trans.， University of Chicago Press， 2000， chap. 8.

         

        69 Alexis de Tocqueville， “Introduction”， Democracy in America， Harvey C. Mansfield and Delba Winthrop trans.， University of Chicago Press， 2000， p. 98.

         

        70 具体的分析，参见，凌斌：《赛先生、德先生与蜜思劳：解读贺卫方的“上书”——以孙志刚案为契机》，苏力（主编），《法律书评》第二期。

         

        71 黑格尔，贺麟、王玖兴译：《精神现象学》，商务印书馆1997年版，第123页。

         

        72 按照官方的说法，“普法”作为法制部门的一项工作，开始于八十年代中期，“当时，我国正处在十年动乱之后拨乱反正，加强民主法制建设的重要历史时期”，算到如今已过了19个年头、是第四个“五年计划”了。吴坤：《‘法’雨润神州》，《法制日报》，2002年09月16日第一版。

         

        当然，我所说的“普法”中也包含这一方面，并且在最近几年也日益成为了一个重要的方面，尽管许多时候这一活动都是在奉行“知识视角”的法治观。在2001年底，中共中央宣传部和中华人民共和国司法部联合下达通知，将我国现行宪法实施日12月4日，作为每年的“全国法制宣传日”。并且，每个宣传日期间，都确定本次法制宣传教育的活动主题、指导思想、时间安排、活动形式与方法以及工作要求。参见，《中共中央宣部、司法部关于开展2002年“12??4”全国法制宣传日宣传活动的通知》（2002年8月25日）。

         

        73 当然，这也是我所说的“普法”的重要内容。

         

        74 钱钟书：《围城》，人民文学出版社1980年版。

         

        75 好比德沃金说的，“认真对待权利”。德沃金，信春鹰、吴玉章译：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版。

         

        76 《中共中央关于建国以来党的若干历史问题的决议》。

         

        77 吴坤：“‘法’雨润神州”，《法制日报》，2002年09月16日，第一版。

         

        78 参见，王力宇：《彭真民主法律思想研究》，中国人民大学出版社，1999年，第119－216页；彭真：《论新时期的社会主义民主与法制》，中央文献出版社，1989年。

         

        79 耶林，胡宝海译：《为权利而斗争》，载梁慧星（主编）：《为权利而斗争》，中国法制出版社、金桥文化出版社（香港）有限公司2000年版。

         

        80 比如我们常常在法律节目中看到的对尚在审理中的案件的颇具倾向性的报道。

         

        81 比如新《婚姻法》的制定。

         

        82 比如“刘涌案”。可以从各大门户网站的相关文章和各大BBS版面上的发文清楚的看到这方面情况。

         

        83 比如去年震动天下的“泸州二奶案”。

         

        84 那个案子最终没有让我这个金字招牌的法学硕士（当时）占到一点知识上的便宜，在法官的帮助下，原告尽管困惑和笨拙，却赢了官司。

         

        85 就这一意义而言，我甚至认为其具有某种宪法法院的功能。《今日说法》栏目自五年前创办以来，一直高居中央电视台收视率的前五名，几乎长年如一日的不间断的上演着“法盲的故事”，“点滴记录中国的法治进程”。其对塑造中国法治所发挥的影响是不可估量的。

         

        86 感谢龚文东老师告诉了我这方面的情况。

         

        87 感谢赵旭东法官告诉了我这方面的情况。

         

        88 一些经验数据及分析，参见，苏力：《基层法院法官的司法素质》，《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版。

         

        89 而这一点，也就蕴藏下了中国法治必将面对的独特困境。详尽的分析，参见，凌斌，“商鞅对秋菊：法治的人民战争状态”，未刊稿。

         

        90 因此法袍与法锤也就失去了原本的意义。对于法袍与法锤等西方法律仪式，参见，贺卫方：《正义的行头》，《法边馀墨》，法律出版社1998年版。

         

        91 贺卫方：《法律是一门科学么？》，《法边馀墨》，法律出版社1998年版。

         

        92 陈瑞华：《看得见的正义》，中国法制出版社2000年版，第1页。

         

        93 波斯纳，苏力译：《超越法律》，中国政法大学出版社2001年版，第一章。

         

        94 对“精英主义”和“精英”不同之处的辨析，参见，Richard A. Posner， Law， Pragmatism， and Democracy， Harvard University Press， 2003， p. 171， note 31. 简单地说，精英主义脱离群众，而精英掌握和引导群众。

         

        95 如果不是把宪政理解为一部《宪法》，不是理解为一种狭义上的规范政府权力的制度形式，而是理解为一个通过法律塑造本民族现代生活方式的过程，那么，普法就是一个宪政过程。

         

        96 进一步的分析参见，凌斌：“立法与法治：一个职业主义视角”，《北大法律评论》第六卷第一辑。

         

        97 这是我的一个大致的判断。我认为这变法的主要进程将随着统一司法考试的实行与《民法典》全面修订和颁布而趋于完成。

         

        98 苏力：《市场经济需要什么样的法律》，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版。

         

        99 苏力：《秋菊的困惑和山杠爷的悲剧》，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第32页。

         

        100 这在今年的一系列大事中尤其明显，比如，非典、孙志刚案、修宪、法律援助、刘涌案，等等。

         

        101 如果非要确立一个开端，我更愿意将五年前中央电视台“今日说法”栏目的推出看作这一法治现象的起点。从那时起，“法律”头一次在中国人的历史上成为了大家街谈巷议、津津乐道的话题，成为了中国人生活的一部分。参见，“说法纪事”，< http：//www.cctv.com/program/lawtoday/20030409/100832.shtml>，最后访问时间2003年12月22日。

         

        102 参见，***：《湖南农民运动考察报告》，《***选集》（第一卷），人民出版社1977年版。

         

        103 参见，***：《星星之火，可以燎原》，《***选集》（第一卷），人民出版社1977年版。

         

        104 参见，***：《要团结一切可以团结的力量》，《***文集》（第七卷），人民出版社1999年版。

         

        105 对此，我将另文详细讨论，凌斌：“商鞅对秋菊：法治的人民战争状态”，未刊稿。

         

        106 波斯纳：上注63，第一章。

         

        107 比如，波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，2001年。

         

        108 不是当今法学界中作为一门学科的“立法学”，而是指柏拉图、亚里士多德意义上的“立法学”，代表作分别是他们的《理想国》和《政治学》。

         

        109 凌斌：《洞悉法律的多维视角》，苏力（主编），《法律书评》（第一期），法律出版社2003年版。

         

        110 凌斌：�